Antofagasta, ocho de junio de dos mil catorce.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene además, presente:

PRIMERO: Que se ha recurrido de apelación en contra de la sentencia definitiva dictada en el Tribunal Tributario y Aduanero de Antofagasta, que acogiendo una denuncia, condenó al pago de una multa a Pablo Humberto Astorga Orozco, como autor de la infracción contemplada en el inciso 2° del N° 4 del artículo 97 del Código Tributario.

El agravio se hace consistir en la decisión del Juez de acoger parcialmente la denuncia, porque impuso una multa inferior al disminuir el monto de lo defraudado por la no presentación de la correspondiente declaración de impuestos respecto de unas facturas determinadas, fundándose en la figura típica penal que requiere el pago de una multa equivalente al monto de lo defraudado y, en lo que interesa, se sostiene que el sujeto debe realizar maniobras maliciosamente y que tenga por objeto aumentar el verdadero monto de los créditos o imputaciones que tenga derecho a hacer valer con relación a las cantidades que deba pagar, por lo que según el recurrente en síntesis se trata de un delito de mera actividad que exige maniobras por parte de un sujeto activo –maliciosas- y con el objeto de causar daño patrimonial al Fisco. Por ello la sola circunstancia de concurrir estos elementos configura el tipo penal tributario y consecuentemente hace procedente la aplicación de la sanción, sin que importe la existencia concreta de un daño. Así, no tratándose de un delito de resultado de acuerdo a la penalidad señalada en el artículo 97 N° 4 inciso 2° del Código Tributario, la multa que debió aplicarse va de cien al trescientos por ciento del impuesto defraudado, por lo que en virtud del principio de tipicidad legal el Juez debió imponer la pena asignada al mismo, ya que se acreditó la figura típica, estableciéndose la existencia del delito y la participación culpable. Se sostiene que se incurre en una contradicción cuando se señala que el perjuicio fue ocasionado por la no presentación de sus declaraciones y en consecuencia se prescindió del entero en arcas fiscales de los impuestos que estaba obligado, por ello se estimó una suma inferior en la defraudación, perjudicándose al Servicio de Impuestos Internos pues no se acogió el acta denuncia en forma total y porque además se aplicó una sanción inferior, confundiéndose en el cálculo del monto de la sanción, el perjuicio con lo defraudado, lo que provoca el estado de agotamiento del delito y lo confunde con su consumación ya que el ilícito no requiere para su configuración el acaecimiento de un resultado.

También refiere a la facultad discrecional del artículo 162 inciso 3° del Código Tributario que permite perseguir sólo por la vía administrativa y en tal sentido con esta interpretación se podría llegar al absurdo de que sería imposible aplicar una sanción pecuniaria dentro de los márgenes indicados, respecto de delitos cuyo perjuicio es inexistente y habiéndose acreditado lo defraudado, ha de imponerse la sanción pecuniaria en ese monto y no conforme al perjuicio ocasionado, porque esto último representa el agotamiento del delito y, por lo tanto, el perjuicio es un elemento innecesario para acreditar la infracción.

SEGUNDO: Que habiéndose utilizado la facultad discrecional del Director del Servicio de Impuestos Internos establecida en el artículo 162 inciso 3° del Código Tributario, que permite sancionar las conductas de los contribuyentes sólo por la vía administrativa transformándose las disposiciones que tipifican delitos en meros ilícitos civiles, no cabe sino aplicar a estas sanciones los principios del derecho civil en cuanto a la defraudación. No parece conveniente utilizar la teoría del delito penal para discernir el conflicto, puesto que desde un primer momento el único organismo que puede dar por establecido un delito, como también su participación y sanción, es el órgano jurisdiccional específico creado por la Ley, esto es, los tribunales penales en Chile, de manera que al Juez tributario y cualquier otro órgano jurisdiccional de orden civil, le está impedido de configurar un delito penal sobre la base de los requisitos de éste y de los principios de la teoría del delito consagrado en el Código Penal.

Ello no sólo importa el desconocimiento del principio de la legalidad, base fundamental de un estado de derecho democrático, reconocido constitucionalmente en el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental, sino que también corresponde a un juzgamiento erróneo, utilizando parámetros completamente diferentes que regulan la conducta de los individuos en las infracciones penales, por consiguiente son los principios del derecho civil los que deben utilizarse como criterio para determinar en este caso concreto el monto de la multa.

TERCERO: Que el fraude civil supone una conducta, es decir, una acción u omisión destinada a crear una representación de la realidad de la que el sujeto no puede escapar, como en el dolo, cuando dicho fraude implica un engaño, que a su vez persigue la disposición patrimonial de la víctima, en términos de provocar un perjuicio a su patrimonio. En este sentido, el daño, el perjuicio patrimonial (sin excluir el extrapatrimonial), se revela como un elemento indispensable del dolo civil (véase De Cossío, Alfonso, El dolo en el Derecho Civil, Comares, Granada, 2005, pp. 99 y ss.). Desde luego, no sólo nos referimos a aquél que opera como elemento de la responsabilidad extracontractual (artículos 2314 y 2317, inciso primero del Código civil) o agravante de la responsabilidad contractual (artículo 1558), sino especialmente en aquellos casos en que el dolo opera como vicio de la voluntad, entendido como la maquinación fraudulenta de la que se ha hecho mención.

Conforme al artículo 1458 del Código Civil -opere o no como vicio del consentimiento-, el dolo siempre da lugar a la indemnización de perjuicios (artículo 1458, inciso segundo, en relación con el artículo 2317, inciso segundo), lo que implica, desde luego, la existencia del menoscabo como elemento intrínseco del mismo. Si todo ello no bastara, la misma definición, que enfatiza el dolo como herramienta de imputación de responsabilidad, consagrada en el artículo 44, dispone que el dolo es la intención positiva de inferir injuria o daño a la propiedad o persona de otro, lo que significa que el perjuicio tiene que ser real y efectivo en materia civil para que sea constitutiva de la defraudación y subsecuente menoscabo, de manera que al analizar el artículo 97 N° 4 para determinar el monto de la multa deberá estarse a lo que en la disposición se señala sobre el porcentaje de lo “defraudado”.

CUARTO: Que respecto de los delitos cuyo perjuicio es inexistente como señala el recurrente o potencial, el legislador ha utilizado una redacción distinta, como por ejemplo en el mismo N° 4 inciso 1° cuando se refiere al valor del tributo “eludido”, por lo tanto, no cabe sino confirmar la sentencia en la forma como se determinó el monto de la multa.

QUINTO: Que en todo caso y aunque no se comparte con la posición de interpretar la norma del artículo 97 N° 4 inciso 2° del Código Tributario para los efectos civiles, bajo la teoría del delito, por tratarse de condiciones objetivas de punibilidad que influye directamente en la imposición de la pena de multa, se trata de una conducta prevista del legislador que exige para su eficacia el perjuicio o el monto real de lo defraudado y así también lo sostiene Pedro Massone Parodi en su libro Infracciones Tributarias (AbeledoPerrot) Segunda Edición 2010, páginas 181 y siguientes.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 161 y siguientes del Código Tributario y 1, 3 y 4 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE CONFIRMA, con costas del recurso, la sentencia dictada con fecha veinte de marzo del año en curso, escrita a fojas 55 y siguientes.

Regístrese y devuélvanse.

Rol 2-2015.

Redacción del Ministro Oscar Clavería Guzmán.

No firma el Abogado Integrante Cristian Aedo Barrena, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa por encontrarse ausente.

Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros Titulares Sr. Oscar Clavería Guzmán, Sra. Jasna Pavlic Núñez y Abogado Integrante Sr. Cristian Aedo Barrena. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. Cristian Pérez Ibacache.

En Antofagasta, a ocho de junio de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.

5