ARICA, dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia apelada, de fecha veintiséis de julio del año en curso, escrita desde fs. 250 a 255, sustituyendo en el numeral tercero, de la parte expositiva, la letra “d” por “de”; en el motivo quinto se sustituye la palabra “primero”, por “primeros; y, con exclusión del motivo cuarto, el cual se elimina.

Y SE TIENE, ADEMÁS Y EN SU LUGAR PRESENTE:

PRIMERO: Que a fojas 260, don Ramiro Cornejo Elgueta, abogado jefe (S), del Departamento Jurídico de la XVIII Dirección Regional Arica, por la parte reclamada, SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, en conformidad a lo que dispone el artículo 139 del Código Tributario, interpuso recurso de apelación, en contra de la sentencia de primera instancia, la cual acogió en parte, el reclamo deducido por la contribuyente, en contra de las Liquidaciones N° 144, 145, 146 y 147, de fecha 23 de noviembre de 2015, las cuales fueron emitidas por el SII, en las que se determinó una diferencia, por concepto de Impuesto Global complementario y Reintegro Devolución Impuesto a la Renta por $ 29.411.366, más reajustes e intereses respectivos, correspondientes a los años tributarios 2013 y 2014, solicitando en definitiva, que se enmiende el fallo con arreglo a derecho, revocándose el mismo, en la parte que acogió el reclamo de la contribuyente Bustamante Hinojosa, con costas de la instancia.

SEGUNDO: Que el apelante, funda su recurso de enmienda, indicando que en el proceso de fiscalización ordenado por el Servicio, de fecha 30 de junio del 2014, con el fin de establecer el correcto cumplimiento de la declaración y pago de los impuestos Global Complementario, Adicional, Primera Categoría, en carácter de único y del inciso tercero de la ley sobre Impuesto a la Renta, correspondiente a los años 2013 y 2014, presentado por la sociedad Arkhos limitada, el SII determinó la existencia de inconsistencias, las cuales influyeron en la declaración de rentas de la contribuyente María Olga Bustamante Hinojosa, presentadas en los formularios 22 que se individualizan en el escrito de apelación, correspondiente a los años tributarios ya indicados, dada su calidad de socia de dicha persona jurídica, con una participación del 37 %.

Señala el servicio que, con fecha 10 de junio de 2015, se le notificó a la contribuyente, la citación número 73, de fecha 9 de junio de 2015, conforme al artículo 63 del Código Tributario y atendido que no otorgó respuesta, en conformidad al artículo 24 del mismo citado Código, se practicaron las liquidaciones de impuestos números 144, 145, 146 y 147 de fecha 23 de noviembre de 2015, según el siguiente detalle:

144, Impuesto Global Complementario, abril 2013, por $ 12.840.442.

145, Impuesto Global Complementario, abril 2014, por $ 12.704.134.

146, Reintegro Devolución Impuesto a la Renta mayo 2013, por $ 2.395.613.

147, Reintegro Devolución Impuesto a la Renta, mayo 2014, por $ 1.471.177.

Con el total de $ 29.411.366.

TERCERO: Que, a su turno, don Esteban Basaure Bedregal, abogado, en representación de la reclamante MARÍA OLGA BUSTAMANTE HINOJOSA, interpuso, asimismo, a fs. 271 y siguientes, un recurso de apelación en contra de la sentencia referida, a fin que la sentencia se revoque en lo apelado y se acoja la reclamación, dejando nulo y sin efecto, las liquidaciones en cuestión.

CUARTO: Que, tal como refiere el Servicio fiscalizador, las liquidaciones estaban sustentadas en determinadas situaciones que fueron advertidas por el SII, siendo la primera de ellas, un préstamo de la sociedad indicada, a la socia María Olga Bustamante Hinojosa, el cual, según los antecedentes aportados por la mencionada Sociedad, se constató la existencia de un mutuo por la suma de 30 millones de pesos, lo que ocurrió con fecha 31 de diciembre de 2012, el cual sería pagado en doce cuotas iguales y sucesivas, siendo la primera de ellas el 28 febrero de 2013 y sin ningún tipo de interés financiero.

Se señaló por el servicio que, al momento de auditarse la contabilidad de la Sociedad, se verificó el registro del mutuo señalado, en el folio 19 del libro de Contabilidad Americana, sin embargo, no consta en ella, el pago u otra forma de cumplimiento de dicho préstamo.

Añade la recurrente que, con fecha 28 de marzo de 2013, la sociedad indicada, presento declaración jurada, informando al Servicio, los retiros por su socio, María Olga Bustamante, ascendente a $ 19.958.400.

Luego, con fecha 11 de septiembre el 2004, la sociedad presentó declaración rectificatoria, en el folio que se indica, en la cual incrementa el monto de los retiros realizados por la socia señalada a 30 millones de pesos, utilizando esta forma retiros por $ 49.958.400 y a la fecha de emisión de la liquidación objetada, no había rectificado el correspondiente formulario 22 sobre impuesto a la renta y el 31 de diciembre del 2012, la Sociedad mencionada disponía de $ 1.702.071.520, por concepto de utilidades acumuladas en su fondo de utilidades tributables.

QUINTO: Que, en relación a tal acápite, la reclamante y ahora apelante, refirió que, como en su concepto quedó acreditado, con prueba que no fue ponderada conforme a derecho por el Tribunal, que la situación reprochada, se trata de algo que nunca ocurrió, por cuanto el préstamo no se materializó y en definitiva dicho dinero se utilizó para adquirir un bien raíz a nombre de la empresa, por lo que estima que no existió un retiro, ni mutuo a favor de su representada, sin perjuicio que la operación se realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley, citando en apoyo de su tesis, una circular emitida por el propio SII.

SEXTO: Que, en relación a este capítulo impugnativo, cabe referir que tal como fue la conclusión a la que arribó el sentenciador, en el motivo cuarto de la sentencia, el mentado mutuo descrito, tenía elementos que llevaban irrefragablemente a la conclusión, de que se trataba de un retiro encubierto de utilidades, lo que habilitaba para declarar el rechazo del reclamo por este concepto.

Así, la especial vinculación y cercanía, entre la sociedad y la persona de la socia, facilitaba una relación simbiótica entre ambos, para el traspaso de los dineros, resultando indiciario para la conclusión a la cual llegó el Servicio, como asimismo el Tribunal, la ausencia de un pacto en el contrato, referido a los intereses e igualmente, la inexistencia de mecanismos de coerción legales, que permitieran la devolución del dinero prestado.

Por otro lado, en algo que resultó significativo, se destacó el alto monto por concepto de Fondos de Utilidades Tributables, que mantenía la sociedad al 31 de diciembre del 2.013, habida consideración que contaba con la suma de $ 1.868.893.078, lo que hizo concluir que cualquier retiro inferior a dicha suma, debía tributar con los Impuestos Global Complementario o Adicional, según corresponda.

De lo anterior se colige que resultó acertada la aplicación de la norma del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, norma de carácter anti elusiva, cuya finalidad es evitar la evasión tributaria, a través de las operaciones que puedan realizar los contribuyentes.

SÉPTIMO: Que, a su turno, el Servicio también detectó la existencia de un sueldo u honorario, pagado al cónyuge de la socia María Olga Bustamante, correspondientes al año 2013 y el año 2014.

En relación al primer año mencionado, de la revisión efectuada al libro de ventas de la sociedad sindicada, constató el pago de honorarios a Andrés de la Vega, cónyuge de la reclamante, lo que se confirmó por las declaraciones juradas, que se indican en el recurs0, por sueldos, por las sumas de $ 27.709.000 y por $ 2.038.735 respectivamente.

En relación al año 2014, se indica por la recurrente que, de la revisión efectuada, al libro de venta de la sociedad, consta el pago de honorarios pagados a Andrés de la Vega, lo anterior se confirma también mediante las declaraciones juradas, que se indica en el libelo, sobre sueldos, por las sumas de $ 21.715.500 y $ 1.584.205 respectivamente.

Refiere que, atendido lo anterior, y dado que no se dio cumplimiento a los requisitos del artículo 31 de la ley sobre Impuesto la Renta, dichos gastos se agregaron a la base imponible del impuesto de primera categoría, conforme al artículo 33 número uno, letra g) de dicha ley y consecuencialmente, a la base imponible del Impuesto Global Complementario, en el caso del reclamante.

OCTAVO: Que, en relación a este aspecto de su reclamo, la contribuyente señala que, los honorarios que se pagaron a Andrés de la Vega, corresponden a gestiones realizadas de manera efectiva a la sociedad, consistente en representar a la empresa ante diferentes Servicios Públicos, trámites ante la Gobernación Marítima, viajes para verificar y coordinar los zarpes, gestiones que, dado sus conocimientos y experiencia, hacen posible su ejecución y desarrollo.

Añade que se trata de prestaciones de servicios, es decir Andrés de la Vega jamás estuvo bajo las órdenes y dependencia de la empresa, por lo que el pago de honorarios corresponde a dichas prestaciones, lo que no constituye en ningún modo pago de remuneraciones, como lo establece el artículo 33 de la Ley de Renta y que, por tal motivo, no se consignó dicho pago de honorarios, en el Código 631 de “remuneraciones”.

NOVENO: Que, en relación a este apartado cuestionado, cabe referir que, en la especie, no es admisible aceptar que, las remuneraciones pagadas al cónyuge de una de las socias, sean considerados gastos, en los términos del artículo 33 N° 1 letra B), de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

En efecto, señala esta recurrente que, respecto a las labores desempeñadas por Andrés de la Vega Proestakis, cabe concluir que aquellas corresponden a prestación de servicios y no a una relación laboral, donde exista un vínculo de subordinación y dependencia, siendo irrelevante para los efectos del artículo 33 N° 1 letra b), distinguir si la prestación efectuada se califica como un vínculo civil o laboral, toda vez que debe entenderse como “remuneración”, para esta temática, no sólo aquellas contraprestaciones derivadas de un contrato de trabajo, sino que también, entre otros, a los pagos recibidos por la prestación de servicios profesionales o técnicos, sin mediar un contrato de trabajo, realizados tanto por personas naturales, como por personas jurídicas, de ahí que la norma en comento, indique que deberán agregarse a la renta líquida imponible, las remuneraciones pagadas al cónyuge contribuyente, o a los hijos de éste solteros, menores de 18 años, por lo que cabe el rechazo asimismo, de este aspecto reclamado por la contribuyente.

DÉCIMO: Que, asimismo, se detectó una situación, en relación al uso y goce de bienes del activo, toda vez que, según lo manifestado por María Olga Bustamante, al funcionario fiscalizador a cargo de su caso, el bien raíz, Rol N° 3402.016, ubicado en Flores del Olivo N° 2155 de Arica, de propiedad de la Sociedad pesquera mencionada y registrada en la contabilidad de dicha sociedad, corresponde a la propiedad donde ella y su marido habitan, pero no obstante lo anterior, en la contabilidad de la Sociedad, no se registran registros por ingresos, por concepto de arriendo de dicho bien y dado que la reclamante no dio respuesta a la Citación N° 73-2015, no acreditó pago alguno por el uso o goce del bien raíz indicado, por lo que, consecuencialmente, se presume que la renta por el uso o goce del inmueble, corresponde al 11 % del avalúo fiscal, es decir $ 78.414.362, para el año tributario 2013 y $ 71.203.527, para el año tributario 2014 y así, dicho porcentaje se afecta con Impuesto Global Complementario, más 10 % de recargo, según lo que dispone la ley N° 20.630.

UNDÉCIMO: Que, en relación a tal aspecto cuestionado, la reclamante y también apelante, refiere que tal retiro encubierto no es tal y que el fallo recurrido basa su decisión en apreciaciones personales y subjetivas, omitiendo la ponderación de la prueba de su parte.

Indica que se ha establecido que, en dicho inmueble, o al menos en gran parte de él, la empresa tiene su asiento comercial y es el propio SII, que notifica sus actos administrativos en dicho domicilio.

DUODÉCIMO: Que, en este sentido, cabe referir que la contabilidad de la Sociedad Pesquera Arkhos Limitada, no consignaba registros por ingresos por concepto de arriendo de dicho bien y, como se omitió la respuesta a la citación N° 73-2015, no se acreditó por ende, pago alguno por el uso y goce del bien raíz señalado, por lo que sólo cabía presumir que la renta por el uso o goce del inmueble, corresponde al 11 % del avalúo fiscal, es decir $ 78.414.362, para el año tributario 2013 y $ 71.203.527, para el año tributario 2014, por lo que tal porcentaje, se afecta con el Impuesto Global Complementario, más 10 % de recargo, según lo que dispone la Ley N° 20630, todo ello sin perjuicio de la serie de aspectos de hecho, que llevaron al sentenciador, al rechazo del reclamo en tal concepto, de lo cual se dio cuenta en el motivo séptimo e la sentencia que ahora se impugna, por lo que cabe el rechazo de tal aspecto de la reclamación.

DECIMOTERCERO: Que, por otro lado, existió un gasto rechazado según el artículo 33 N° 1 letra g) de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Así, en la fiscalización efectuada a la Sociedad Pesquera, al libro de ventas que, durante los meses de abril y mayo de 2012, se pagaron honorarios al arquitecto Juan Andrés Worm Stari, por un monto de $ 4.258.222, no obstante, la auditoría arrojó que los servicios de Worn Stari, fueron prestados a la Sociedad Constructora e inmobiliaria Proesta Ltda., formada por los socios María Olga Bustamante y Andreas de la Vega Bustamante, por lo que dicha asesoría se prestó a una empresa distinta a la Sociedad Pesquera, gasto que fue rechazado a la Sociedad Pesquera, en liquidación N° 143, de 23 de noviembre de 2015.

Se añade por la recurrente que, dado que la reclamante es socia con el 37 % de participación de la Sociedad Pesquera, la Ley sobre Impuesto a la Renta, sostiene que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario y a la exigencia del artículo 31 de la ley sobre Impuesto a la Renta, corresponde a los contribuyentes probar el monto o la proporción de los gastos en que han incurrido y que han sido necesarios para producir la renta líquida afecta al régimen general de Impuesto de Primera Categoría, por lo que la Sociedad debió acreditar el cumplimiento de los requisitos del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta, lo que no hizo y dichos gastos se afectaron con la tributación establecida por el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por no corresponder a un gasto necesario para producir la renta y a raíz de lo anterior, la reclamante, en su calidad de socia, debe agregar a la Base Imponible del Impuesto Global Complementario, la suma de $ 1.575.542, con derecho a impetrar el crédito por Impuesto de Primera Categoría, considerando su participación del 37 %.

DECIMOCUARTO: Que, en relación a tal capítulo, la reclamante refiere que es el propio Servicio fiscalizador, el cual reconoce expresamente en su liquidación, que se trataba de una empresa constructora que estaba en formación, pero que en definitiva nunca se constituyó formalmente y que incluso nunca se solicitó iniciación de actividades, ni tuvo patente comercial, por lo que quien en definitiva se iba a beneficiar del informe previo de urbanización ejecutado por el mentado arquitecto, era la Sociedad pesquera y de ahí, que no contabilizar las boletas cuestionadas y de no imputar dicho gasto a la sociedad pesquera, habría sido un error tributario.

DECIMOQUINTO: Que, cabe asimismo el rechazo de tal aspecto del reclamo formulado por la contribuyente.

En efecto, resulta improcedente el pago de honorarios, toda vez que los servicios que se habrían prestado, lo habrían sido a una sociedad diversa, esto es, a una empresa distinta a la Sociedad Pesquera Arkhos Limitada – específicamente la Sociedad Constructora e Inmobiliaria Proesta Limitada - por lo que resulta inadmisible aceptarlo como gasto, en los términos que refiere el artículo 33 N° 1, letra g), de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

De ahí que no pueda ser aceptado que los honorarios pagados a la Sociedad Pesquera Arkhos Limitada, sean considerados gastos aceptados, puesto que obviamente, los servicios, que fueron objeto de los honorarios, no fueron en beneficio directo de la Sociedad Pesquera y tampoco se ajustaban al giro de pesca industrial de dicha Sociedad, el cual se mantuvo durante todo el año comercial 2012 y recién, con fecha 28 de diciembre del 2015, se amplió el giro al rubro inmobiliario, de ahí que no se dieron en la especie, los supuestos que establece el artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta, esto es, que se relacionen directamente con el giro o actividad que ella desarrolla; que se trate de gastos necesarios para producir la renta, entendiéndose esta expresión, en el sentido de lo que es menester, indispensable o que hace falta para un determinado fin, contraponiéndose a lo superfluo; que no se encuentren ya rebajados como parte integrante del costo directo de los bienes y servicios requeridos para la obtención de la renta; que el contribuyente haya incurrido efectivamente en el gasto, sea que éste se encuentre pagado o adeudado al término del ejercicio; y, que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente.

En cuanto al requisito mencionado de que el gasto se relaciones directamente con el giro o actividad que se desarrolla, se estableció con la prueba aportada al juicio, consistente en prueba documental y la testimonial del fiscalizador Jorge Mancilla Rojas que, al momento de prestarse los servicios por parte del mentado arquitecto, la Sociedad pesquera sólo tenía el giro de pesca industrial y sólo muy ulteriormente, casi tres años después, a fines del año próximo pasado, el contribuyente comunicó al Servicio que ampliaría sus actividades, con fines inmobiliarios.

Asimismo, los gastos objetados, por tal concepto, no eran en absoluto necesarios o inevitables, atendido el giro de la empresa, al momento que se generaron, lo cual sólo se muto, como se ha señalado, en épocas muy tardías, hace menos de un año.

De lo anteriormente referido, se colige que cabía en la especie, el rechazo de este capítulo en el cual se sustentaba el reclamo.

DECIMOSEXTO: Que, en nada alteran las conclusiones anteriores y las referidas en lo pertinente en el fallo, el resto de la prueba aportada en el juicio, como fue la prueba testimonial de la reclamante, cuya acta rola a fs. 136 y siguientes de autos.

DECIMSEPTIMO: Que, asimismo, cabe el rechazo de la alegación de la reclamante, en cuanto alude a una supuesta improcedencia de la aplicación en la especie, del artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, en su actual redacción, establecida por la ley N° 20630.

Al respecto, cabe señalar que, el referido articulado, incluso antes del primero de enero del 2013, establecía la figura del retiro encubierto, con figuras e impuestos únicos análogos, por lo que, en relación a los presupuestos fácticos tributarios que se dieron por establecidos en la especie, correspondía la aplicación del instituto que establece el mencionado artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta.

Por estos fundamentos, y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 21, 31 de la Ley de Impuesto a la Renta; y 186 del Código de Procedimiento Civil, SE RESUELVE:

I.- Que SE REVOCA, la sentencia apelada, de fecha veintiséis de julio del año en curso, escrita desde fs. 250, a fs. 255 de autos, en cuanto por su decisión primera, dio a lugar en parte al reclamo y dejó, consecuencialmente, sin efecto la partida correspondiente a los gastos rechazados según artículo 33 N° 1, letra g) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por honorarios pagados por la Sociedad Pesquera Arkhos Ltda., al arquitecto Juan Worm Stari, por las sumas de $ 2.222.222 y de $ 2.000.000, en la parte que fueron agregados a la Base imponible del Impuesto Global Complementario de la reclamante, María Olga Bustamante Hinojosa y en su lugar se declara que NO SE HACE LUGAR al reclamo por tal ítem.

II.- Que SE CONFIRMA, en lo demás apelado la referida la sentencia, con costas del recurso.

No firma el Ministro don Samuel Muñoz Weisz, quien no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo se encuentra en comisión de servicios.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción del Ministro Titular señor Pablo Zavala Fernández.

Rol N° 10-2016 Tributario y Aduanero.