Arica, ocho de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTO:

Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de sus considerandos decimoctavo, decimonoveno y Vigésimo Primero al Trigésimo Cuarto, que se eliminan.

Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que, don Rodrigo Crespo Fernández, abogado, por el Servicio de Impuestos Internos, dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de fecha doce de mayo de dos mil diecisiete, dictada por don Jorge Pohlhammer Doren, Juez Titular del Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de Arica y Parinacota, que corre de fojas 260 a 305 vuelta, que resolvió no acoger la objeción de documentos planteada por el Servicios de Impuestos Internos, dar lugar a la reclamación de fojas 1, interpuesta por don Rodrigo Muñoz Ponce, anular y dejar sin efecto las liquidaciones N° 164, 165, 166, 167, 168, 169 y 170 reclamadas, declarar la prescripción de la acción respecto de las liquidaciones, por tratarse de hechos ocurridos hace más de tres años, manifestando expresamente que no se condena en costas al Servicio de Impuestos Internos por haber tenido motivo plausible para las actuaciones de sus funcionarios y para litigar.

Comienza su arbitrio resumiendo los antecedentes del reclamo, las facultades fiscalizadoras del Servicio de Impuesto Internos, los errores de hecho y de derecho de que adolece la sentencia recurrida y que generan perjuicio a su parte, y transcribiendo los motivos del fallo que causan agravio a su parte.

El primer fundamento del recurso lo desarrolla bajo el epígrafe siguiente: Antecedentes del Reclamo y Facultades Fiscalizadoras del Servicio de Impuestos Internos. Al respecto señala que la sociedad Silva Muñoz y Cía. Limitada, al presentar la declaración anual de Impuesto a la Renta del año tributario 2010, en Formulario 22 folio 10090200, solicitó la devolución de saldo a pagar por $28.457.280, y se detectó que había declarado gastos aproximados a $500.000.000, que representaban el 85,85% de los ingresos percibidos, determinando luego del análisis de los antecedentes, que la empresa constituida en enero de 2009, en la que aparecen entre los socios los señores Muñoz Ponce y Silva Romero, fue creada con el único propósito de evitar la tributación que les correspondía como contribuyentes de segunda categoría (profesionales) por los servicios que prestaron directamente como personas naturales a la Comunidad Indígena Aymara de Cancosa, acogiéndose con posterioridad a la prestación de los servicios profesionales a las normas de primera categórica de la Ley sobre Impuestos a la Renta. En virtud de sus facultades fiscalizadoras, el Servicio practicó la Citación Nº58 de 29 de abril de 2016 al señor Muñoz Ponce, notificada por cédula mediante Formulario 3300, folio 1518863, cuyo motivo fue “Omisión de Ingresos en la base Imponible del Impuesto Global Complementario en el F-22 conforme al artículo 42 Nº2 de la Ley sobre Impuestos a la Renta”, sin que el reclamante aportara antecedentes o alegaciones que desvirtuaran las observaciones formuladas, determinando la omisión maliciosa en la declaraciones anuales de Impuesto a la Renta de los años tributarios 2010, 2011 y 2012, en ingresos de la base imponible del Impuesto Global Complementario, procediendo a liquidar las diferencias de impuestos conforme al artículo 24 del Código Tributario, por los montos y períodos tributarios declarados y sub declarados, que se señalan en las Liquidaciones Nº164, 165, 166, 167, 168, 169 y 170, emitidas con fecha 29 de julio de 2016, notificadas por cedula en la misma fecha, todo ello conforme lo disponen los artículos 21 y 24 del Código Tributario.

A mayor abundamiento, señala que el Servicio de Impuestos Internos ha actuado dentro del ámbito de las funciones que le son propias, dado que conforme al artículo 1 del Código Tributario y D.F.L. N° 7 de 1980, que fija la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, le corresponde la aplicación y fiscalización administrativa de las disposiciones tributarias, y que el artículo 59 del Código Tributario, lo faculta para examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes, en relación con el artículo 60 del mismo Código, que amplía dicha facultad con el objeto de verificar la exactitud de las declaraciones o de obtener información en todo lo que se relacione con los elementos que deben servir de base para la determinación del impuesto o con otros puntos que figuren o debieran figurar en la declaración.

Que, en cuanto al epígrafe II referido a los “Errores de hecho y de derecho de que adolece la sentencia recurrida y que generan perjuicio a su parte”, el recurrente divide su apelación en cuatro acápites diferentes, denunciando los siguientes: 1) Atribución del porcentaje recibido por el reclamante con ocasión del acuerdo extrajudicial celebrado entre la Comunidad Indígena Aymara de Cancosa y Minera Cerro Colorado; 2) Falta de respuesta del reclamante a la Citación Nº58 de 29 de abril de 2016; 3) Falta de malicia del reclamante; y 4) Declaración de prescripción de las liquidaciones reclamadas.

La primera infracción que se denuncia, consigna una falta de fundamentación en la decisión de la sentencia al atribuir un 50% de la suma por conceptos de honorarios pagados a los abogados. Afirma el recurrente que en los años 2006 y 2007, la Comunidad Indígena presentó demandas de indemnización de perjuicios por daños medioambiental contra la empresa Minera, patrocinadas por los abogados señores Jaime Silva Romero y Rodrigo Muñoz Ponce, la primera tramitada ante el Tercer Juzgado de Letras de Iquique, causa Rol 848-2006 y la segunda ante Juzgado de Letras de Pozo Almonte, causa Rol Nº3631 de 2007, las que terminaron por avenimiento extrajudicial de fecha 13 de noviembre de 2008, en el que se dejó expresa constancia en las cláusulas decimocuarta y decimoquinta, que los honorarios pactados se pagarían directamente a los abogados por su asesoría, y para estos efectos constituyeron el 08 de enero de 2009, la sociedad Silva Muñoz y Compañía Limitada, por escritura pública otorgada ante don Carlos Vila Molina, Notario de Iquique, la que percibió de la Comunidad Indígena, según acuerdo suscrito en la misma Notaría, el 29 de enero de 2009, el pago de los honorarios de US$1.200.000, de los cuales US$900.000, equivalentes a $580.752.000, se pagaron al contado y el saldo de US$300.000 a plazo, en dos cuotas de US$150.000 cada una, la primera el 30 de enero de 2010 y la segunda el 30 de noviembre de 2011, para lo cual emitió en la misma fecha la Factura Nº01, por un monto de $580.752.000, ingresos que fueron declarados en Formulario 29 folio 363060436 correspondiente al período de enero de 2009, donde entera pagos provisionales mensuales por $8.711.280 que corresponden al 1,5 % sobre las ventas exentas.

Al respecto, manifiesta que conforme a los hechos relatados el señor Muñoz Ponce celebró el 18 de abril de 2007, un contrato de mandato judicial con la Comunidad Indígena, asumiendo el patrocinio y poder en la causa seguida ante el Juzgado de Letras de Pozo Almonte, lo que generó para éste, la obligación de colocar su diligencia para alcanzar el fin, y para la Comunidad la obligación de remunerar los servicios prestados por el profesional, siendo estas partes las que participan antes, durante y al momento de la extinción del contrato sin haber un cambio de sujetos del contrato, lo que se corresponde con la realidad, porque la prestación de los servicios profesionales fueron otorgados por personas naturales a título personal sin que emerja otra persona natural o jurídica, como la sociedad Silva Muñoz y Compañía Limitada, la que no tuvo ninguna intervención en los juicios objetos de la transacción extrajudicial, por lo que su creación carece por completo de una legitima razón de negocios porque su único objetivo fue de carácter evasivo-tributario, lo que configura una actuación ilícita que transfiere el dolo hacia las declaraciones anuales de impuestos a la renta del reclamante y su socio, situación que no fue considerada originalmente por el Juez a quo en la sentencia interlocutoria que fijó los puntos de prueba, siendo incluida como cuarto punto de prueba por la sentencia dictada por esta Corte, al conocer del recurso de reposición con apelación subsidiaria.

Explica como antecedente anexo, que la sociedad Silva Muñoz y Compañía Limitada, para disminuir indebidamente la base imponible del impuesto de primera categoría, en su declaración anual de impuestos a la renta presentada en Formulario 22, invocó gastos amparados en 9 facturas ideológicamente falsas que respaldan costos y gastos del ejercicio del año comercial 2009, las que fueron emitidas por tres sociedades con giro de asesorías jurídicas y tributarias, denominadas Asesoría Sur SPA, Asesorías Santiago SPA y Asesoría Tarapacá SPA, por prestaciones de servicios de asesoría jurídica por la demanda entablada por la Comunidad Indígena Aymara de Cancosa en contra de la compañía Minera Cerro Colorado, siendo la data de las prestaciones de servicios anteriores a la fecha de constitución de las sociedades, acciones por las cuales el Servicio de Impuestos Internos presentó una querella por delitos tributarios ante el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, el 30 de diciembre del año 2014, y pese a que la sentencia dictada por el Cuarto Tribunal Oral de Santiago, en causa Rol 618-2016, fue anulada por la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de fecha 17 de marzo de 2017, dicho conflicto jurídico a la fecha no está zanjado, fijándose una nueva fecha para la realización de un segundo juicio. En el mismo sentido el contribuyente Silva Romero reconoció ante el Servicio de Impuestos Internos al comparecer y rectificar sus formularios 22 de los años tributarios 2010, 2011 y 2012, en el procedimiento de fiscalización sobre estos mismos hechos, que las sumas pagadas por conceptos de honorarios correspondían que fuesen declaradas como persona natural, incrementando la renta bruta global del impuesto global complementario, por lo que el señor Silva Romero reconoció que la sociedad Silva Muñoz y Cía. Limitada no tuvo en realidad participación ni derecho alguno sobre los honorarios pagados por la Comunidad Indígena.

De lo expuesto, afirma que la autonomía de la voluntad y la libertad contractual constituyen principios fundamentales dentro del derecho privado nacional, por los cuales los individuos son libre de establecer y regular relaciones jurídicas, pero ello no implica una facultad para que los contribuyentes puedan incidir con completo arbitrio en la determinación de la base imponible sobre la que se aplican los tributos, es por ello que al no haber existido la sociedad Silva Muñoz y Cía. Limitada a la fecha del acuerdo extrajudicial, no se consideró el porcentaje estipulado de participación de la utilidades del 4% del señor Muñoz Ponce y así como el fallo señala que la recurrente consideró, sin antecedentes que el señor Muñoz Ponce percibió el 50% de los ingresos por concepto de honorarios a raíz de la rectificación hecha por el socio Silva Romero, tampoco comprende cómo el fallo supone, que probablemente el porcentaje que correspondía a este último era de un 87,5% y que resultó beneficiado con la atribución del 50% de los honorarios.

En estas circunstancias, cita pasajes del considerando décimo noveno del fallo impugnado, en el que el juez a quo señala que el Servicio no acreditó y aportó prueba suficiente que demostrara que el reclamante recibió los montos que reclama y que la prueba de los dichos de los funcionarios fue presentada por el Servicio, lo que no es efectivo porque dicha prueba fue aportada por el reclamante y en nada desvirtúa la tasación realizada por el servicio para determinar la base imponible, lo que hizo de acuerdo con los antecedentes que obraban en su poder, presidiendo de cualquier documentación o antecedentes del contribuyente, el que no compareció a la citación. Del mismo modo, cita el considerando vigésimo noveno del fallo, donde el juez a quo hace un análisis errado del acuerdo extrajudicial al señalar que “no le corresponde a este Tribunal entrar a presumir un porcentaje”, por cuanto es el Servicio de Impuestos Internos el llamado por ley a tasar y fijar la base imponible del impuesto global complementario determinando los porcentajes de cada socio. Finalmente afirma que en considerando vigésimo quinto del fallo, el tribunal invierte la carga de la prueba erróneamente, desconociendo que la facultad de tasar la tiene el Servicio de Impuestos Internos.

En lo que concierne al segundo acápite, afirma que si bien la falta de respuesta a la citación no implica una sanción para el contribuyente, es una oportunidad valiosa para que logre desvirtuar con antecedentes los observaciones planteadas a su respecto, lo que en el caso de marras no ocurrió, por lo que se tomaron en consideración los antecedentes que obraban en poder del Servicio, a saber, la transacción extrajudicial del 13 de noviembre de 2008, específicamente sus cláusulas decimocuarta y decimoquinta, así, mediante la actuación administrativa realizada por el Servicio conforme al artículo 63 del Código Tributario, el contribuyente tomo conocimiento de los antecedentes existentes para determinar los agregados que se efectuarían a la base fiscal del Global Complementario de los años tributarios 2010, 2011 y 2012, y al no haber sido complementados o cambiados por la acción del reclamante, concluye que las liquidaciones de impuestos reclamadas se encuentran fundadas y contienen decisiones lógicas, acorde con la realidad jurídica, basadas en antecedentes existentes a la fecha en que fueron emitidas.

En cuanto a la falta de malicia del reclamante, el fallo se limita a disponer que sus actuaciones están exentas de dolo o malicia cuya omisión de los $75.593.000., aparece como un acto único que no tributó en su oportunidad, porque actuó bajo la premisa que eran ingresos que debía declarar la sociedad Silva Muñoz y Cía. Limitada, suma que percibió por concepto de honorarios, para lo cual acompañó una declaración jurada del abogado Silva Romero, de fecha 14 de abril de 2015, en la que indica que el monto señalado fue la suma única recibida con cheque de su cuenta personal que mantiene en el Banco Itaú, el 10 de febrero de 2009, asimismo acompañó cartola del Banco de Chile donde constaría el depósito del cheque, de lo anterior la recurrente extrae dos conclusiones: 1) el reclamante implícitamente reconoce que los honorarios le fueron pagados como persona natural y no como socio de la mentada sociedad, y 2) que la fuente del pago de los mismos fue una cuenta corriente diversa a la de la sociedad. Agrega que la reclamante acompañó en parte de prueba cartolas bancarias de los Bancos de Chile, Santander y Scotiabank, correspondientes a los períodos de abril de 2008 a diciembre de 2011, donde figura un solo pago por la suma de $75.593.000, no obstante afirma que existen muchas formas de recibir un pago de honorarios, y en cuanto a la declaración jurada de Silva Romero, sostiene en su recurso que se trata de una manifestación reñida con las circunstancias reconocidas por el mismo contribuyente ante el Servicio de Impuestos Internos, atendido que durante el proceso de revisión a la que fue sometido, éste rectificó sus Formularios 22 código 547 donde reconoce haber percibido el 50% del total de los honorarios pagados por la comunidad Indígena Aymara de Cancosa, con lo cual no resulta consistente que después aparezca declarando que el otro beneficiario recibió una suma distinta al otro 50% restante.

En lo que concierne al cuarto acápite, indica que para el análisis de este capítulo necesario es recordar que la sentencia impugnada señaló que las mismas tienen fecha de emisión el día 29 de julio de 2016, y se refieren a hechos sucedidos con más de tres años de antelación, y al estimar que la conducta tributaria del señor Muñoz Ponce no se habría realizado con dolo o malicia, declaró prescrita la actuación fiscalizadora del Servicio. Explica que los abogados Muñoz Ponce y Silva Romero constituyeron una sociedad de profesionales para evitar única y exclusivamente la tributación con Impuesto Global Complementario que les correspondían por la percepción de los honorarios obtenidos por los servicios profesionales prestados a la Comunidad Indígena Aymara de Cancosa, durante los años tributarios 2010, 2011 y 2012, reconociendo el reclamante que debía declarar como parte integrante de su renta bruta global las rentas percibidas y clasificadas en el numeral 2 del artículo 42 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y que por el uso de la figura irregular explicada, estos dineros aparecieron obtenidos por un tercero ajeno a los hechos gravados, por lo que las declaraciones de impuestos a la renta de los años tributarios 2010, 2011 y 2012 son maliciosamente falsas y no se ajustan a la verdad descartando la existencia de errores involuntarios, descuidos o negligencias por actuar el reclamante bajo la premisa que eran ingresos que debía declarar la sociedad Silva Muñoz y Cía. Limitada y no a título personal, lo que fue corroborado por las actuaciones de la sociedad al incurrir en actuaciones ilícitas al utilizar facturas espurias para aumentar indebidamente el monto de los gastos en la determinación de la renta líquida imponible, sin que la sociedad haya realizado gestión alguna con posterioridad al acuerdo extrajudicial. De lo razonado anteriormente entiende que las declaraciones impositivas del reclamante se califican de maliciosamente falsas, procediendo la utilización de los plazos extraordinarios de prescripción de seis años que contempla el artículo 200 del Código Tributario.

Finalmente, expone la apelante que si la sociedad Silva Muñoz y Cía. Limitada, no declaró renta líquida imponible en el año tributario 2010, mal podrían los $76.593.000, que recibió la reclamante por los servicios prestados a la Comunidad Indígena de Cancosa, como socio de dicha sociedad, ser considerados retiros, quedando, a su juicio, establecido que el depósito hecho por Silva Romero en la cuenta corriente del Banco de Chile del reclamante con fecha 10 de febrero de 2009, por la suma ya indicada, a todas luces corresponden a honorarios percibidos por éste, afectos al impuesto Global Complementario, por ser ingresos clasificados en el artículo 42 N°2 de la Ley de Impuestos a la Renta del año tributario 2010, al ser así, el Formulario 22 del reclamante como persona natural sería dolosamente falso, al no informar de modo alguno la precepción efectiva del monto señalado, de manera que la acción fiscalizadora se encontraría vigente al aplicar el plazo de seis años de acuerdo al artículo 200, incisos 2 y 4, del Código Tributario.

Por todo lo anterior, pide la recurrente a esta Corte que enmiende la resolución recurrida conforme a derecho y declare que los actos impugnados se han dictado conforme a derecho y se le confirme íntegramente, con costas.

SEGUNDO: Que del mérito de lo expuesto por las partes, antecedentes allegados a la causa y lo consignado en el propio fallo observado, se desprende que el objeto de la presente controversia se centra en determinar en primer lugar, si las liquidaciones de impuestos adolecerían de falta de fundamentos en la determinación del porcentaje de participación del 50% atribuido al reclamante en relación con los pagos de honorarios efectuado por la Comunidad Indígena Aymara de Cancosa y no de haber considerado el 4% estipulado en el contrato por el cual se constituyó la sociedad Silva Muñoz y Cía. Limitada, circunstancia derivada de la no comparecencia del reclamante a la citación cursada por el Servicio de Impuestos Internos, liquidando el impuesto global complementario con los antecedentes que obraban en su poder y como consecuencia de aquello si la constitución de la sociedad tuvo legitimidad e inexistencia de dolo o malicia al percibir los honorarios por los servicios prestados por los abogados Muñoz Ponce y Silva Romero a la Comunidad Indígena Aymara de Cancosa entre los años 2006 y 2007 y 13 de noviembre de 2008.

En segundo lugar, corresponde determinar la falta o no de malicia o dolo en el actuar de reclamante y su socio Silva Romero al constituir la sociedad Silva Muñoz y Cía. Limitada, con el único objeto de percibir los honorarios por los servicios prestados por los abogados Muñoz Ponce y Silva Romero a la Comunidad Indígena Aymara de Cancosa, pues plantea el actor que, como la constitución de la sociedad y su inicio de actividades correspondió a un afecto societtatis y su iniciación de actividades se realizó dentro del plazo señalado en el artículo 68 del Código Tributario, era perfectamente legítimo haber recibido el pago de los honorarios y declarados los mismos mediante el sistema de tributación del impuesto de primera categoría, lo que incide en la declaración de prescripción de la acción fiscalizadora.

TERCERO: Que, en lo concerniente a la falta de fundamentos en la determinación del porcentaje de participación del 50% atribuido al reclamante, el artículo 21 del Código Tributario regula deberes y cargas de la autoridad fiscalizadora como del contribuyente auditado tanto durante la fase de fiscalización como en la jurisdiccional a que da lugar el reclamo. En la etapa administrativa la norma asigna al contribuyente el deber de probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto y, como contrapartida, prohíbe al SII prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente y liquidar otro impuesto que el que de ellos resulte, a menos que esas declaraciones, documentos, libros o antecedentes no sean fidedignos. En la etapa jurisdiccional propiamente tal, el legislador sólo regula cargas procesales para el contribuyente, ahora parte reclamante, consistentes en que para obtener que se anule o modifique la liquidación, deberá desvirtuar con pruebas suficientes las impugnaciones del Servicio, en conformidad a las normas pertinentes del Libro Tercero del Código Tributario

CUARTO: Que, las Liquidaciones Nº164, 165, 166, 167, 168,169 y 170, de fecha 29 de julio de 2016, notificadas al reclamante por cédula por la Dirección Regional de Arica y Parinacota del Servicios de Impuestos Internos, documentos acompañados de fojas 25 a 31 vuelta, que consideraron los montos declarados y sub declarados en los años tributarios 2010, 2011 y 2012, que por ser un acto administrativo, exigía que fuera la reclamante quien acreditara dichas circunstancias, dado que de conformidad al artículo 3 inciso final de la Ley 19.880, todo acto administrativo goza de la presunción de legalidad, lo que determina que la carga de la prueba le correspondía sólo a la reclamante, no acreditando ésta los supuestos de hecho en que fundó el reclamo que impetró, contrario a lo señalado en la motivación décimo novena del fallo recurrido, en el que el Juez a quo atribuye la carga de la prueba a la reclamada, al señalar que “el Servicios de Impuestos Internos, no acredito (sic) ni aportó prueba suficiente que demostrase que la reclamante recibió el monto total de $376.506.250 en los años 2009, 2010 y 2011”, en consecuencia, corresponde acoger las alegaciones del Servicio en este acápite, por cuanto y contrariamente a lo argumentado por el reclamante al esgrimir como causal para no presentar la documentación luego de ser citado por el Servicio, el que éste se enteró que había sido objeto de una querella tramitada en la ciudad de Santiago, ello afectaba su posición de igualdad para responder una citación que no le entregaba mayores detalles sobre los alcances del cobro.

QUINTO: Que, a mayor abundamiento, es efectivo que la reclamante a la fecha en que fue citada por el Servicio de Impuestos Internos tenía la calidad de imputado en los antecedentes que refiere el Ministerio Público y que los documentos por los que se le solicitaba declarar estaban comprendidos en la misma investigación fiscal e incluso comprendían los mismos años tributarios cuyos antecedentes requería el Servicio (fojas 207 y 208), sin embargo el Servicio no lo obligó a declarar bajo juramento en sede administrativa por los mismos hechos, lo que no vulneró su derecho a guardar silencio consagrado constitucional y legalmente, ni tampoco le aplicó una sanción por haber omitido la presentación de antecedentes o documentos. Tal es así que las mismas argumentaciones y descargos que formuló en su reclamación pudo hacerlas valer en esa oportunidad, lo que no hizo, situación jurídica en lo que se posesionó unilateralmente.

SEXTO: Que, por otro lado, conforme al procedimiento general de reclamaciones en los procesos tributarios, se admite todo medio de prueba, existiendo así reglas especiales sobre la prueba instrumental. Respecto a la valoración de la prueba, ella se hace conforme a las reglas de la sana crítica, lo que significa que se entrega al Juez la libertad para valorarlas conforme a la lógica, al buen sentido o sentido común y a las normas de la experiencia, debiendo el Tribunal expresar en su sentencia las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en virtud de las cuales les asigna valor o las desestima, de manera que su examen conduzca al fallador a una conclusión lógica que lo convenza o no sobre la efectividad de los hechos debidos (Los Procedimientos Tributarios, Curso Especial Tributario para Ministros de Corte, de Academia Judicial, Apuntes de clases).

SÉPTIMO: Que, en este sentido, en lo que se refiere a la etapa de fiscalización, en el caso que se revisa, no obstante haberse requerido al contribuyente que aportara antecedentes para efectos de fiscalizar el Impuesto Global Complementario al detectar en sus declaraciones montos inferiores en la base imponible del impuesto, no satisfizo tal requerimiento, y en ese contexto, se hace aplicable al caso sub lite el artículo 64 inciso 1° del Código Tributario, en relación al artículo 63 que le antecede, el que precisamente autoriza al Servicio a tasar, aquilatar o regular la base imponible con los antecedentes que tenga en su poder.

OCTAVO: Que, en mérito de lo anterior, la reclamada procedió a liquidar los impuestos mediante la emisión de las Liquidaciones Nº164, 165, 166, 167, 168,169 y 170, de fecha 29 de julio de 2016, que adicionaron la base imponible del Impuesto Global Complementario del señor Muñoz Ponce, en los años tributarios 2010 por $290.376.000, 2011 por $39.881.250, y 2012 por $36.249.000, por parte del Servicio de Impuestos Internos, en consideración a que los Formularios 22 folio Nº 92056180, 61231091 y folio 234665212, presentados por el reclamante en los años tributarios 2010, 2011 y 2012, no contienen en el código 545 del mismo formulario, los honorarios sin retención, tomando como antecedente las sumas percibidas que se obligó a pagar la Comunidad Indígena Aymara de Cancosa en el acuerdo extrajudicial, correspondiente al 50%, y no como menciona el reclamante que debió considerarse por el Servicio, el 4% de participación en la sociedad Silva Muñoz y Cía. Limitada, alegando que solo existe un registro de un solo pago por $75.593.000, por concepto de honorarios, realizado por el abogado Silva Romero, con cheque girado de la cuenta personal que mantiene en el banco Itaú, el 10 de febrero de 2009.

NOVENO: Que, en razón de lo anterior, es que el Juez a quo infringió el artículo 21 del mismo Código Tributario en relación con los artículos 22, 63 y 64 del misma Código, en la parte que se examina, cuando en el motivo vigésimo segundo afirma que “las declaraciones rectificatorias del señor Silva Romero son insuficientes para dar por acreditado que don Rodrigo Muñoz Ponce recibió el 50% de la pagado por la Comunidad Indígena”, o en el en el motivo vigésimo sexto del fallo impugnado cuando afirma que “don Rodrigo Muñoz Ponce recibió la suma única y exclusivamente el monto de $76.593.000”. Por el contrario, pese a no encontrarse obligada a rendir prueba en tal sentido, la reclamada acompañó a fojas 133 y 134 documentos emanados de la Jefa de Unidad de la II Región de Calama del Servicio de Impuestos Internos, en la que se determinó que el contribuyente Sociedad Silva Muñoz y Compañía Limitada, realizó maniobras para disminuir indebidamente la base imponible el Impuesto Global Complementario- Título II del DL Nº824 de 1974, de los socios Jaime Silva Romero y Rodrigo Muñoz Ponce, como disminuir la carga impositiva que les correspondían a dichos socios, quienes prestaron los servicios jurídicos desde el año 2006 hasta la transacción extrajudicial del 13 de noviembre del año 2008, por lo que resulta imposible que los servicios fueran prestados por dicha sociedad, dado que no tenía existencia legal, puesto que fue creada el 08 de enero de 2009 e informó su incitación de actividades el 26 de enero de 2009, lo que motivó la presentación de una querella por delitos tributarios ante el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, el 30 de diciembre del año 2014, esto último, que es reconocido por la propia reclamante, al fundar el fondo de su reclamo; y a fojas 202, 203 y 232 donde acompaña la sentencia de fecha 09 de enero de 2007 dictada en causa RUC Nº1410042174-8, RIT Nº618-2016, del Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, recurso de nulidad presentado contra dicho fallo y sentencia dictada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº253- 2017, lo que originó un proceso de fiscalización y la Citación Nº58 de 29 de abril de 2016 al señor Muñoz Ponce, notificada por cédula mediante Formulario 3300, folio 1518863, cuyo motivo fue “Omisión de Ingresos en la base Imponible del Impuesto Global Complementario en el F-22 conforme al artículo 42 Nº2 de la Ley sobre Impuestos a la Renta”, a fin que concurriera a las oficinas del Servicio de Impuestos Internos, indicando la dirección y horarios y la documentación que debía llevar, documento acompañado a fojas 134, los que no fueron objetados.

DÉCIMO: Que, no obstante lo anterior, se debe colacionar que la liquidación de impuestos constituye un acto de la administración que como muchos otros, no está exenta del control jurisdiccional, de ahí que el artículo 124 del Código Tributario confiera expresamente la posibilidad al contribuyente de deducir una reclamación para impugnarla ante el Tribunal Tributario y Aduanero competente, disposición legal de cuyo texto no se advierte ninguna limitación en cuanto a la actividad probatoria que pueda ejercer el contribuyente en el juicio respectivo.

UNDECIMO: Que, en conclusión, de la disposición contenida en el artículo 21 del Código Tributario, aparece de manifiesto que la carga de probar la verdad de sus declaraciones le asiste al contribuyente, para lo cual el legislador le brinda dos instancias, una administrativa, generalmente en el marco de una citación, y otra judicial, en el evento que el contribuyente no esté de acuerdo con la determinación de la obligación tributaria hecha por la administración, caso en el que conforme lo señalan expresamente las normas citadas, rige el principio de libertad probatoria.

DUODECIMO: Que, sin embargo, el reclamante se ha limitado a entregar una versión acerca de la justificación del ingreso percibido por concepto de honorarios pagados por la Comunidad Indígena por la demanda de indemnización de perjuicios por daños medioambiental deducida contra la empresa Minera, patrocinada por el abogado señor Rodrigo Muñoz Ponce, ante Juzgado de Letras de Pozo Almonte, causa Rol Nº3631 de 2007, la que terminó por avenimiento extrajudicial de fecha 13 de noviembre de 2008, sin haber realizado actividad probatoria alguna que justifique sus aseveraciones, vale decir, sin que haya obrado conforme a la carga probatoria asentada precedentemente, por lo que a juico de esta Corte las Liquidaciones de impuestos reclamadas se encuentran fundamentadas y contiene decisiones lógicas y acordes con las prueba rendidas por la reclamada, las que se fundaron en antecedentes de que disponía el Servicio a la fecha en que fueron emitidas y notificadas al reclamante, fundamentos que fueron esgrimidos por el Servicio de Impuestos Internos en Resolución Exenta Nº68.590, del 02 de noviembre de 2016, al resolver la Reposición Admirativa presentada por el reclamante, el 18 de agosto de 2016, documentos acompañado a fojas 207 y 208 de autos.

DECIMOTERCERO: Que, en este punto, se hace importante acudir al impuesto que se cobra a través de las liquidaciones, el global complementario, para lo cual cabe atender al texto del artículo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta, que establece que se aplica, cobra y paga anualmente este tributo sobre la renta imponible de toda persona natural, residente o que tenga domicilio o residencia en el país, y de las personas o patrimonios que precisa. La base imponible de dicho impuesto está prescrita en los artículos 54 y siguientes de la ley antes aludida, y al efecto el N° 1 del referido artículo 54 prescribe, en términos generales, que la renta bruta global del impuesto comprende las cantidades percibidas o retiradas por el contribuyente que correspondan a las rentas imponibles determinadas de acuerdo con las normas de las categorías anteriores. De lo anterior surge que los dineros obtenidos por pagos de honorarios, deben ser estimados como rentas del artículo 42 N° 2 de la misma ley, que pagan impuesto de segunda categoría pero, adicionalmente, constituyen la base imponible del impuesto global complementario a que está sujeto como persona natural residente en Chile, al tenor de lo prevenido por el artículo 54 de la ley en referencia.

En esas condiciones surge que la actuación fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos ha sido correcta, al imponer el pago de impuesto global complementario sobre las sumas percibidas por el reclamante por concepto de pagos de honorarios percibidos por el contribuyente como persona natural y que la tasación de las mismas a falta de una estipulación en la transacción habida consideración que eran dos personas y dos juicios resulta manifiestamente lógico que se dividan en partes iguales lo que además concuerda con los dichos de Silva, mismos que no se ven alterados por su acomodaticia retractación posterior.

DECIMOCUARTO: Que, acorde con lo razonado anteriormente, no se ha aportado en el presente juicio prueba suficiente por el contribuyente para desvirtuar las Liquidaciones Nº164, 165, 166, 167, 168,169 y 170, emitidas con fecha 29 de julio de 2016, que adicionaron la base imponible del Impuesto Global Complementario del señor Muñoz Ponce, en los años tributarios 2010 por $290.376.000, 2011 por $39.881.250, y 2012 por $36.249.000, por parte del Servicio de Impuestos Internos, debiendo desestimarse el reclamo de fojas y uno y siguientes.

DECIMOQUINTO: Que, en cuanto a los acápites de falta de malicia del reclamante y declaración de prescripción de las Liquidaciones reclamadas, la sentencia impugnada acoge el reclamo del contribuyente RODRIGO LEONARDO MUÑOZ PONCE, por haber considerado que la acción fiscalizadora se encuentra prescrita, en atención a que en la especie debía operar el inciso primero del artículo 200 del Código Tributario, que establece un término de prescripción de tres años "contado desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago" de los tributos liquidados, en circunstancias que a juicio del apelante, y por las razones que explica, en la especie debió haberse aplicado el inciso segundo del citado precepto, que considera un término de prescripción de seis años.

DECIMOSEXTO: Que, en definitiva, lo que constituye la cuestión controvertida en esta instancia, es si era procedente aplicar el plazo de prescripción establecido en el inciso primero del artículo 200 del Código Tributario, calificado como ordinario, o bien el del inciso segundo, esto es, el plazo extraordinario. El intríngulis surge, toda vez que la condición para optar por la segunda alternativa, depende de que concurra alguno de los requisitos que allí se contempla, a saber, que el contribuyente no haya presentado su declaración de impuestos, o ésta fuere maliciosamente falsa. En tales circunstancias, el Juez a quo estimó que no se daban las condiciones para considerar que había habido una declaración maliciosamente falsa, en tanto que el Servicio de Impuestos Internos califica los hechos como suficientes para encuadrarlos dentro de ese motivo y, por tanto, estima que se encuentra facultado para revisar y liquidar los impuestos adeudados por el reclamante por el período que comprende su acción fiscalizadora.

DECIMOSEPTIMO: Que, en este aspecto cabe indicar, como ha sostenido la Excma. Corte Suprema, que la malicia que previene la norma es de orden tributario, y consiste en la conciencia que tiene el contribuyente de que está adjuntando documentos no fidedignos o falsos, o que está ocultando antecedentes u operaciones con el objeto de disminuir sus impuestos, como ocurre en este caso, y no de la malicia o dolo penal, esto es, como elemento subjetivo del tipo que, por lo general, debe probarse. En efecto, en la especie, basta con que el Servicio de Impuestos Internos, en sede administrativa o jurisdiccional, detecte y acredite una conducta omisiva o falsedad en los antecedentes presentados por parte de los contribuyentes en sus declaraciones, para que el plazo de la prescripción aumente de los tres años, fijado en el inciso primero del artículo 200 antes referido, al de seis que establece el inciso segundo (SCS N° 4751-13, 19 de marzo de 2014) y que tal conducta aparece palmariamente establecida cualquiera sea el monto omitido, por cuanto ni tampoco se presentó declaración por aquella parte que dice el reclamante haber recibido y que corresponde al 4% de su participación en la sociedad inexistente al momento del hecho gravado sin que se hubiere aprobado además la affectio societatis que invoca.

DECIMOCTAVO: Que, de otra parte, según se lee en el documento rolante a fojas 25 y siguientes, denominado Liquidaciones 164 al 170, de 29 de julio de 2016, bajo el rubro normativa aplicable, el Servicio de Impuestos Internos explicita las razones por las que hace aplicable el inciso 2° del artículo 200 del Código Tributario. Así entonces, no resulta pertinente discurrir bajo el supuesto de que el único responsable de presentar la declaración de renta de la sociedad Silva Muñoz y Cía. Limitada, era el socio Jaime Silva Romero, por tener la administración de la misma, y que las rectificaciones de impuestos hecha por el mismo, donde reconoce su participación del 50% de los honorarios percibidos de la Comunidad Indígena, no eran vinculantes al reclamante de autos, por lo que no resulta aplicable el inciso segundo del artículo 200, según lo expresa el fallo apelado en el considerando trigésimo segundo y trigésimo cuarto. En tal virtud, procedía dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21, en cuanto impone al contribuyente la carga de probar los hechos sobre los cuales sostiene su defensa, lo que en relación al punto segundo de prueba, implicaba que debía ser este litigante quien demostrara que sus declaraciones no habían terminado maliciosamente distorsionadas por tributar una cantidad menor o no tributar a la que le correspondía por concepto de pagos recibidos de parte de la Comunidad Indígena Aymara de Cancosa.

DECIMONOVENO: Que, en definitiva, habiendo demostrado el Servicio de Impuestos Internos que el señor Rodrigo Muñoz Ponce incurrió en una conducta antijurídica al no presentar su declaración de impuestos por el 50% de los ingresos totales, ni en su defecto por la suma de $75.593.000, pagada por el abogado Silva Romero el 10 de febrero de 2009 con un cheque personal, este Tribunal puede colegir que la irregularidad en la declaración era evidente y no podría ser desconocida del reclamante, por lo que se cumple la condición prevista en el artículo 200 inciso 2° del Código Tributario, y por tanto el Servicio de Impuestos Internos se encuentra facultado para revisar y liquidar aquellas declaraciones cubiertas por los seis años establecidos en dicho precepto, sin que sea jurídicamente sostenible, en este caso, que la conducta que origina la malicia proviene de un tercero, toda vez que éste corresponde a una sociedad en la que ambos socios tienen participación.

VIGESIMO: Que, por lo demás, es un hecho no controvertido que en virtud de los servicios profesionales prestados por Muñoz y Silva se generaron a título de honorarios US$ 1.200.000, de los cuales US$ 900.000 se pagaron al contado y el saldo de US$ 300.000 a plazo en dos cuotas, y que parte de ellas las recibió Muñoz Ponce sin que hiciera declaración de impuestos a su respecto, debiendo hacerlo, pues ningún título justificó la percepción de los mismos por la sociedad, a posteriori, siendo obligado a declarar el sujeto que generó el hecho gravado, esto es, la persona natural Muñoz Ponce quien en su calidad de abogado y, por ende, conocedor del derecho no pudiendo menos que saber de la existencia de este deber tributario y de las consecuencias de tales actos omisivos.

VIGESIMO PRIMERO: Que, en la segunda instancia la reclamante acompañó legalmente a fojas 359, el siguiente documento: Certificado de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras de fecha 05 de abril de 2017, el que no resulta suficiente para desvirtuar el recurso deducido por el Servicio de Impuestos Internos, razón por la cual no permite alterar la convicción que se ha alcanzado por esta Corte.

Por las consideraciones expuestas y lo que señalan los artículos 11, 13, 132, 139 140, 142 y 143 Código Tributario, se resuelve:

Que SE REVOCA la sentencia apelada de doce de mayo de dos mil diecisiete, escrita de fojas 260 a 305 vuelta, en la que se había acogido el reclamo interpuesto en contra de las Liquidaciones N° 164, 165, 166, 167, 168, 169 y 170, de fecha veintinueve de julio del 2016 y, en su lugar, se declara que SE RECHAZA, en todas sus partes, el deducido a fojas 1 por el contribuyente RODRIGO LEONARDO MUÑOZ PONCE, y en consecuencia, se mantienen las referidas liquidaciones N° 164, 165, 166, 167, 168, 169 y 170.

Regístrese, notifíquese y devuélvase con sus agregados, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don Carlos Fernando Ruiz Larral.

No firma el Abogado Integrante don Carlos Ruiz Larral, quien no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo no fue llamado a integrar esta Corte de Apelaciones en el día de hoy.

Corríjase a foliación desde fojas 355 en adelante.

Rol N° 10-2017 Tributario.