ARICA, dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia apelada, de fecha treinta de julio del año en curso, escrita desde fs. 167 a 172 de autos, sustituyendo en el segundo párrafo de la parte expositiva, la letra “d” por “de”; y con exclusión del motivo cuarto, el cual se elimina.

Y SE TIENE, ADEMÁS Y EN SU LUGAR PRESENTE:

PRIMERO: Que a fojas 175, don Rodrigo Crespo Fernández, abogado jefe (S), del Departamento Jurídico de la XVIII Dirección Regional Arica, por la parte reclamada, SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, en conformidad a lo que dispone el artículo 139 del Código Tributario, interpone recurso de apelación, en contra de la sentencia de primera instancia, la cual acogió en parte, el reclamo deducido por la contribuyente, en contra de las Liquidaciones N° 148 y 149 de 23 de noviembre de 2015, las cuales fueron emitidas por el SII, en las que se determinó una diferencia, por concepto de Impuesto Global Complementario y Reintegro Devolución Impuesto a la Renta por $ 89.274.021, más reajustes e intereses respectivos, correspondientes a los años tributarios 2014, solicitando en definitiva, que se enmiende el fallo con arreglo a derecho, revocándose el mismo, en la parte apelada, con costas de la instancia.

SEGUNDO: Que este recurrente, funda su recurso de apelación, indicando que, en el proceso de fiscalización ordenado por el Servicio, se efectuó un requerimiento de antecedentes a la Sociedad Pesquera Arkhos, de la cual la reclamante es socia, con un 32 % de participación, determinándose la existencia de inconsistencias en la contabilidad de la sociedad, las que influyeron en la declaración efectuada por la reclamante en el Formulario 22, del año tributario 2014.

Señala el Servicio que, con fecha 10 de junio de 2015, se le notificó a la contribuyente, la citación número 74, de fecha 9 de junio de 2015, conforme al artículo 63 del Código Tributario y atendido que no otorgó respuesta, en conformidad al artículo 24 del mismo citado Código, se practicaron las liquidaciones de impuestos números 148 y 149, de fecha 23 de noviembre de 2015, según el siguiente detalle:

148, Impuesto Global Complementario, abril 2014, por $ 85.814.208.

149, Reintegro Devolución Impuesto a la Renta, mayo 2014, por $ 3.459.813.

Total $ 89.274.021.

TERCERO: Que, a su turno, don Esteban Basaure Bedregal, abogado, en representación de la reclamante ANDREA DAVINA DE LA VEGA BUSTAMANTE, interpuso, asimismo, a fs. 184 y siguientes, un recurso de apelación, en contra de la sentencia referida, a fin que la mentada resolución se revoque en lo apelado y se acoja la reclamación, dejando nulo y sin efecto, las liquidaciones en cuestión.

CUARTO: Que, un primer acápite en el cual se fundamentaron las liquidaciones, dicen relación con la circunstancia de un gasto rechazado, según el artículo 33 N° 1 letra g) de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Así, se impugnan los honorarios pagados por la Sociedad Pesquera Arkhos, en abril y mayo de 2012, al arquitecto Juan Andrés Worm Stari, por un monto de $ 4.258.222, no obstante, la auditoría arrojó que los servicios de Worn Stari, fueron prestados a la Sociedad Constructora e Inmobiliaria Proesta Ltda., formada por los socios María Olga Bustamante y Andrea de la Vega Bustamante, por lo que dicha asesoría se prestó a una empresa distinta a la Sociedad Pesquera.

Como dicho gasto no cumple con los requisitos del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario, se efectuó un agregado a la Base Imponible del Impuesto Global Complementario, en la proporción del 32 %, correspondiente a su participación social, esto es, por $ 1.362.631, con derecho a impetrar el crédito por Impuesto de Primera Categoría.

Hizo presente la reclamada, que respecto al año Tributario 2013, no se generó una diferencia por Impuesto Global Complementario para la reclamante, debido al aumento del Impuesto de Primera Categoría y del respectivo crédito por este tributo.

QUINTO: Que, la reclamante y también apelante, sobre tal tópico, refiere que el fallo recurrido dispone que el Director Regional del SII, de cumplimiento administrativo de la sentencia, en conformidad al artículo 6 N° 6, letra b) del Código Tributario, siendo que, lo que legalmente precede, es dejar nula y sin efecto las liquidaciones reclamadas, por cuanto se ha acogido parte del reclamo y disponer que el SII, liquide o realice una nueva liquidación, conforme a derecho, es decir, no solamente dejar sin efecto la partida correspondiente a los gastos rechazados, según el artículo 33 N° 1 letra g) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por honorarios pagados al arquitecto, en la parte que fueron agregados a la base imponible del Impuesto Global Complementario de su representada, sino como la liquidación es un acto único, indivisible y terminal, disponer que se realice una nueva liquidación, considerando el reclamo acogido en parte.

SEXTO: Que, corresponde el rechazo de tal aspecto del reclamo formulado por la contribuyente.

En efecto, resulta improcedente el pago de honorarios, toda vez que los servicios que se habrían prestado por parte del profesional de la arquitectura, lo fueron a una sociedad diversa, esto es, a una empresa diferente a la Sociedad Pesquera Arkhos Limitada -específicamente la Sociedad Constructora e Inmobiliaria Proesta Limitada- por lo que resulta inadmisible aceptarlo como gasto, en los términos que refiere perentoriamente el artículo 33 N° 1, letra g), de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

De ahí que no pueda ser admisible que los honorarios pagados a la Sociedad Pesquera Arkhos Limitada, sean considerados gastos aceptados, puesto que obviamente, los servicios, que fueron objeto de los honorarios, no fueron en beneficio directo de la Sociedad Pesquera y tampoco se ajustaban a al giro de pesca industrial de dicha Sociedad, el cual se mantuvo durante todo el año comercial 2012 y recién, en una fecha tan pretérita como el 28 de diciembre del 2015, se amplió el giro al rubro inmobiliario, de ahí que, no se dieron en la especie, los supuestos que establece categóricamente el artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta, esto es, que se relacionen directamente con el giro o actividad que ella desarrolla; que se trate de gastos necesarios para producir la renta, entendiéndose esta expresión en el sentido de lo que es menester, indispensable o que hace falta para un determinado fin, contraponiéndose a lo superfluo; que no se encuentren ya rebajados como parte integrante del costo directo de los bienes y servicios requeridos para la obtención de la renta; que el contribuyente haya incurrido efectivamente en el gasto, sea que éste se encuentre pagado o adeudado al término del ejercicio; y, que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente.

En cuanto al requisito mencionado de que el gasto se relacione directamente con el giro o actividad que se desarrolla, se estableció con la prueba aportada al juicio, consistente en prueba documental y la testimonial del fiscalizador Jorge Mancilla Rojas, cuya declaración rola en el acta de fs. 128 y siguientes de autos que, al momento de prestarse los servicios por parte del mentado arquitecto, la Sociedad pesquera, sólo tenía el giro de pesca industrial y sólo muy ulteriormente, casi tres años después, a fines del año próximo pasado, el contribuyente comunicó al Servicio que ampliaría sus actividades, con fines inmobiliarios.

Asimismo, los gastos objetados, por tal concepto, no eran en absoluto necesarios o inevitables, atendido el giro de la empresa, al momento que se generaron, lo cual sólo se mutó, como se ha señalado, en épocas muy tardías, hace menos de un año.

Así, no habiéndose establecido todos y cada uno de los requisitos referidos, se colige que cabía en la especie, correspondía el rechazo de este capítulo en el cual se sustentaba el reclamo, por lo que sólo cabe actuar en consecuencia, procediendo a acoger el recurso de apelación, en cuanto se perseguía el revocamiento de la sentencia, en la parte que había acogido tal ítem de reclamación.

SÉPTIMO: Que, a su turno, cabe rechazar asimismo las alegaciones de la reclamante, en cuanto a supuestas dicotomías, entre los solicitado por las partes, tanto en el reclamo, como al contestar el mismo, con lo resuelto por el sentenciador.

Así, la reclamante lo que solicitó fue que las objetadas liquidaciones, fueren dejadas sin efecto y que se declararen nulas. A su turno, el Servicio solicitó que se rechazare el reclamo y que confirmaran las liquidaciones, y el juez, no dio lugar al reclamo, sin perjuicio que accedió a parte del reclamo, en una declaración, que deberá estarse a lo que se resolverá en definitiva en el presente fallo.

En cuanto a la referencia que hace el juez, al numeral sexto, de la letra B, del artículo sexto del Código Tributario en lo resolutivo de la sentencia, corresponde a una mera declaración, referida a las facultades administrativas del Director Regional del Servicio, en relación a las resoluciones de los Tribunales Tributarios, por lo que, ninguna injerencia tiene con el fondo del asunto, como quiso plantearlo la reclamante, por lo que tal argumentación será desestimada.

OCTAVO: Que, asimismo, el SII, cuestiona un préstamo de la Sociedad Pesquera Arkhos Limitada a su socia, lo que tuvo lugar con ocasión de un contrato de mutuo entre la Sociedad Pesquera Arkhos y la reclamante, por un monto de $ 180.000.000, celebrado con data 23 de diciembre del 2013, en el cual se estableció que el monto del préstamo se devolvería íntegramente con vencimiento a la vista, esto es, sin fecha de devolución, además de no indicar interés financiero alguno.

Señaló la reclamada que, por aplicación del inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y atendida la calificación de retiro encubierto de la operación y ante la falta de acreditación de la reclamante acerca de la naturaleza, exigibilidad y razón del negocio del préstamo, fue que se determinó agregar el monto del mutuo a la base imponible del Impuesto Global Complementario, más el recargo del 10 % y sin derecho a crédito por el Impuesto de Primera Categoría de la Sociedad.

NOVENO: Que, en relación a tal punto de la liquidación, la reclamante refirió en su escrito de apelación que, tal como quedó acreditado con la prueba no ponderada conforme a derecho, que se trata de un préstamo efectivamente realizado en el período tributario correspondiente al año 2014, es decir, si bien los trámites se iniciaron en el mes de diciembre, el mutuo se materializó el año tributario siguiente.

Añade que, por otro lado, la Sociedad Pesquera Arkhos Limitada, tenía y tiene el propósito de desarrollar un proyecto inmobiliario de gran envergadura, por lo que independiente del FUT que mantenía en la época del mutuo, este fondo estaba destinado a cubrir, en parte, dicho proyecto y es por ese motivo que la empresa optó por realizar un préstamo a su representada y en ningún caso se puede calificar como un retiro encubierto, citando al efecto una circular del SII, añadiendo que, en todo caso, dicha situación, debe ser acreditada por el SII, lo cual no aconteció en el transcurso del juicio.

Por último, refiere que no existe un perjuicio para el Fisco, ya que dicha operación quedó acreditada con la prueba rendida.

Añade que el SII invierte el peso de la prueba, puesto que es dicho fiscalizador, quien debe acreditar, que un mutuo o préstamo de dinero, corresponde a un retiro encubierto.

DECIMO: Que, tal como refirió el sentenciador, en los motivos noveno al undécimo, en lo sustancial, quedó establecido en la especie, el mentado retiro encubierto, el cual se verificó entre dos personas íntimamente relacionadas, como lo fueron, en el presente caso, la persona jurídica sociedad y la persona natural socio, ergo, en tal relación simbiótica, aparece muy fácil el flujo de dineros entre ambos entes.

De ahí que el sentenciador advirtiera lo que fluye a todas luces, esto es, que el mutuo celebrado, no contemplara fecha de devolución, sino que se devolviera “a la vista”, de acuerdo a la “disponibilidad” de la deudora para la devolución, lo que implicaba una inexistencia de fecha de vencimiento y por ende, que quedaba la devolución a la mera voluntad de la deudora, lo que obviamente convertía en una relación pintoresca toda la operación, lo que resultaba inadmisible en el ámbito tributario, tal como gráficamente lo señaló el sentenciador, en los motivos ya referidos.

A mayor abundamiento, en el contrato tampoco se estipularon cláusulas de intereses, lo cual resulta a lo menos cuestionable, lo que lleva a concluir que esa entrega de dinero, en realidad, configuró un retiro de utilidades.

UNDECIMO: Que, a su turno, se debe tener presente que, en un aspecto que consta en las liquidaciones cuestionadas es que, existe un Fondo de Utilidades Tributables de la Sociedad Pesquera Arkhos, al 31 de diciembre del dos mil trece, que llega a la suma de $ 1.868.893.078, lo que implica que todo retiro inferior a tal suma, deberá tributar con los impuestos Global Complementario o Adicional, según corresponda, de ahí que exista una importante razón por la cual la contribuyente reclamante buscaría un mecanismo alternativo al retiro de utilidades tributables, para no caer en la hipótesis gravada del retiro de utilidades desde la Sociedad Pesquera.

De esta forma, no resulta ser admisible la alegación de la reclamante, en cuanto señala que el objeto de no ocupar las utilidades tributables, radica en su utilización para un proyecto inmobiliario, en circunstancias que, a la fecha de los hechos, el único giro de la sociedad, era el de Pesca Industrial, pasando recién a ampliar su giro al inmobiliario a fines de 2015.

DUODECIMO: Que, la argumentación referida a la temporalidad del contrato de mutuo, cabe referir que el mismo, tuvo como fecha de celebración el día 23 de diciembre del año 2013 y que la entrega del dinero – no debiendo pasarse por alto que el contrato de mutuo es uno de aquellos calificados como “real” - fue con anterioridad, esto es, el día el 23 de noviembre del 2013, por lo que es en esta última fecha cuando el contrato se perfeccionó y nació a la vida jurídica, por lo que la operación se contabilizó en una época acertada y de ahí que cabe rechazar la alegación del contribuyente en tal sentido.

DECIMOTERCERO: Que, en nada alteran las conclusiones anteriores y las referidas en lo pertinente en el fallo, el resto de la prueba aportada en el juicio, como fue la prueba testimonial de la reclamante, cuya acta rola a fs. 117 y siguientes de autos.

DECIMOCUARTO: Que, asimismo, cabe el rechazo de la alegación de la reclamante, en cuanto alude a una supuesta improcedencia de la aplicación en la especie, del artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, en su actual redacción, establecida por la ley N° 20630.

Al respecto, cabe señalar que, el referido articulado, incluso antes del primero de enero del 2013, establecía la figura del retiro encubierto, con figuras e impuestos únicos análogos, por lo que, en relación a los presupuestos fácticos tributarios que se dieron por establecidos en la especie, correspondía la aplicación del instituto que establece el mencionado artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta.

Por estos fundamentos, y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 21, 31 de la Ley de Impuesto a la Renta; y 186 del Código de Procedimiento Civil, SE RESUELVE:

I.- Que SE REVOCA, la sentencia apelada, de fecha treinta de julio del año en curso, escrita desde fs. 167, a fs. 172 de autos, en cuanto por su decisión primera, dio a lugar en parte al reclamo y dejó, consecuencialmente, sin efecto la partida correspondiente a los gastos rechazados según artículo 33 N° 1, letra g) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por honorarios pagados por la Sociedad Pesquera Arkhos Ltda., al arquitecto Juan Worm Stari, por las sumas de $ 2.222.222 y de $ 2.000.000, en la parte que fueron agregados a la Base imponible del Impuesto Global Complementario de la reclamante, Andrea Davina de la Vega Bustamante y en su lugar se declara que NO SE HACE LUGAR al reclamo por tal ítem, manteniéndose la liquidación por este concepto.

II.- Que SE CONFIRMA, en lo demás apelado la referida la sentencia, con costas del recurso.

No firma el Ministro don Samuel Muñoz Weisz, quien no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo se encuentra en comisión de servicios.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción del Ministro Titular señor Pablo Zavala Fernández.

Rol N° 12-2016 Tributario y Aduanero.