Arica, ocho de enero de dos mil diecinueve.

VISTO:

Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de los considerandos TRIGÉSIMO SEGUNDO a CUADRAGÉSIMO PRIMERO, que se suprimen; con la siguiente modificación:

Se sustituye la denominación del raciocinio “TRIGÉSIMO PRIMEO” por “TRIGÉSIMO PRIMERO”.

Y SE TIENE, ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que, doña Karla Brito Sessarego, abogada, Jefa del Departamento Jurídico de la Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, por la Reclamada en los autos caratulados “Thai Khu Lay Negocios Mineros E.I.R.L. con Servicio de Impuestos Internos”, Ruc 17-9-0001299-3, Rit N° GR-01-00016-2017, se alzó en apelación de conformidad al artículo 139 del Código Tributario, en contra de la sentencia de fecha 28 de julio de 2018, que acogió en parte el reclamo interpuesto por don Iván Troncoso Valverde, en representación del Contribuyente Thai Khu Lay Negocios Mineros E.I.R.L., en contra de las liquidaciones N°s 93 a 135, todas del 07 de julio de 2017, sólo en la parte en que dispuso modificar la base imponible tasada de los años tributarios 2013, 2014, 2015 y 2016; para que se enmiende con arreglo a derecho la sentencia de primer grado en el sentido que se confirmen o ratifiquen las bases imponibles tasadas de los años tributarios 2013, 2014, 2015 y 2016, de acuerdo a los montos y procedimientos utilizados en las liquidaciones reclamadas, con costas de ambas instancias.

Como fundamento indica que el contribuyente Thai Khu Lay Negocios Mineros E.I.R.L., es una persona jurídica representado por don Thai Khu Lay Gutierrez, cuyas actividades corresponden a: “explotación de otras minas y canteras, preparación de terrenos excavaciones y movimiento de tierras”, razón por la cual tributa en primera categoría, encontrándose obligado a determinar sus impuestos considerando la renta efectiva, contabilidad u otros medios que la ley establezca.

Agrega que en un proceso de fiscalización que se inició con la revisión de la “Declaración Anual de Impuesto a la Renta año Tributario 2015” Folio N° 241859965, se le requirió los antecedentes de otros años tributarios, en razón al Impuesto al Valor Agregado de la Ley sobre Impuestos a las Ventas y Servicios. Y con los antecedentes proporcionados, más los que obraban en el Servicio de Impuestos Internos, se procedió a la comprobación de veracidad de las declaraciones del reclamante, observando una minoración de los impuestos que legalmente debió declarar en formulario 29 Sobre Declaración Mensual y Pago Simultáneo de Impuestos, al respaldar Impuesto al Valor Agregado (IVA), Crédito Fiscal en facturas consideradas falsas y/o no fidedignas. También se halló registro de créditos fiscales amparados en facturas de proveedores que mantienen anotaciones de no ubicado en el domicilio registrado en la base de datos del Servicio.

Como resultado de dicho proceso, se determinó la existencia de diferencias en las declaraciones del formulario 29, en los periodos del año 2012 en los meses de junio, septiembre y diciembre; año 2013 meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre; año 2014 meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y noviembre; año 2015 en el mes de enero. Al efecto, se le notificó el 29 de febrero de 2016, para que dentro del plazo de un mes aclarara, rectificara o confirmara sus declaraciones conforme al artículo 63 el Código Tributario. Al no dar respuesta ni refutar lo allí señalado, se liquidaron las diferencias definidas.

Por otra parte, en lo que respecta a los “Impuestos Anuales a la Renta”, dentro del descrito proceso de fiscalización, el reclamante no logró acreditar, o aclarar evidentemente la renta líquida de los años tributarios 2012, 2013, 2014 y 2015, producto de lo cual se procedió a tasar o presumir renta imponible conforme al artículo 35 de la Ley Impuestos a la Renta, donde el Jefe de Departamento Regional de Fiscalización informó a través de Memo N° 13, de 01 de febrero de 2017, e informe N° 47 de misma fecha, la decisión de aplicar una tasa promedio determinada para los respectivos años tributarios.

Aplicando el porcentaje promedio sobre el valor neto según lo declarado en los formularios 29 sobre Declaración Mensual y Pago Simultáneo de Impuestos del contribuyente Thai Khu Lay Negocios Mineros E.I.R.L., RUT N° 76.057.941-6, respecto a ventas y/o servicios prestados.

Agrega que la sentencia de primera instancia confirmó todas las liquidaciones referentes al cobro de Impuesto al Valor Agregado. Lo que implica una declaración judicial de la falsedad de parte de las facturas impugnadas por el Servicio de Impuestos Internos.

Por lo anterior, se impugna lo referente a los impuestos Anuales a la Renta, particularmente a las modificaciones dispuestas por la sentencia, en que el Tribunal revisó las bases imponibles de los tributos a la renta, año tributario 2013, impuesto de primera categoría, y los años 2014 a 2016 Impuesto Único del artículo 21 Ley Impuesto a la Renta.

Asimismo, advierte que los errores de hecho y derecho de la sentencia que ocasionan perjuicio al apelante, por cuanto la facultad de tasación de la renta imponible, establecida en el artículo 35 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, corresponde legalmente al Servicio de Impuestos Internos, y que es ejercida por el Jefe del Departamento de Fiscalización, por cuanto la norma indica “Cuando la renta líquida imponible no puede determinarse clara y fehacientemente, por falta de antecedentes o cualquiera otra circunstancia, se presume que la renta mínima imponible de las personas sometidas al impuesto de esta categoría es igual al 10% del capital efectivo invertido en la empresa o a un porcentaje de las ventas realizadas durante el ejercicio, el que será determinado por la Dirección Regional, tomando como base, entre otros antecedentes, un promedio de los porcentajes obtenidos por este concepto o por otros contribuyentes que giren en el mismo ramo o en la misma plaza. Corresponderá, en cada caso, al Director Regional, adoptar una u otra base de determinación de la renta”.

Conforme a lo anterior, existen cuatro opciones para llegar a la renta mínima imponible: 1).- 10% del capital efectivo del contribuyente, 2).- promedio de las ventas obtenidas de los propios antecedentes del contribuyente, 3).- promedio de ventas de otros contribuyentes que giran en el mismo ramo y 4).- promedio de ventas de otros contribuyentes que giren en la misma plaza.

En el presente caso se descartaron las opciones 1 y 2, por no contar con los antecedentes tributarios y contables, y además, los que existían no eran fidedignos del contribuyente, por lo que el cálculo se basó en las opciones 3 y 4 antes mencionadas, luego de tomada la decisión, se procedió a escoger a los contribuyentes que cumplieran el perfil de los puntos ya indicados, siendo esta una herramienta selectiva solo manejada por el Servicio de Impuestos Internos y que de ello resultó una tasa porcentual promedio por año de un 32,58%-2013, 23,70%-2014, 19,77%-2015 y 16,83%-2016.

Pese a lo anterior, la sentencia en su considerando TRIGESIMO NOVENO, redujo a solo dos contribuyentes los considerados para determinar los parámetros para la tasación, además de no fundamentar el motivo de prescindir de tres de los cinco contribuyentes, incumpliendo con esto el artículo 35, deja el año 2013 sin dato alguno, y respecto a los año 2014 y 2015 no se pudo obtener un promedio tal como lo exige la normativa aludida, por lo que solicita, enmendar o modificar lo dispuesto en el considerando antes aludido, a fin se confirmen los cálculos utilizados por el Servicio de Impuestos Internos en las liquidaciones de impuestos.

En otra línea argumental, estima que la sentencia citada transgrede el principio de congruencia, por cuanto, en sus considerandos Trigésimo Octavo y Trigésimo Noveno, se refiere a exposiciones vertidas por el reclamante en el escrito de observaciones a la prueba, concediéndole valor a la observación a la tesis formulada.

Lo anterior, transgrede el principio de congruencia, por lo que la sentencia debe conformarse estrictamente con la controversia trabada y configurada con los actos de reclamación y contestación, no concerniendo al Tribunal accede y dar lugar a solicitudes fundadas y argumentadas fuera de tiempo, a la fase de discusión.

SEGUNDO: Que, por su parte, don Iván Troncoso Valverde, abogado, en representación de la reclamante, igualmente presentó recurso de apelación en contra de la sentencia ya individualizada.

En primer término, impugna la sentencia de primer grado, en lo que dice relación a la declaración de no fidedignas de sus facturas, porque no reflejarían operaciones reales.

Sin embargo, su representado, durante los años 2012 a 2014, en su calidad de pequeño productor minero entregó 120.000 toneladas, a una ley promedio de 3%, y para poder producir dichas 120.000 toneladas, requería mover un volumen de 3 a 4 veces de mineral mezclado con estéril.

Por lo demás, la labor minera requiere como trabajo previo a la extracción, la preparación de caminos, accesos a los distintos puntos de extracción, acopio, selección y traslado de mineral hacia el poder de compra de ENAMI. En dicho contexto, las facturas recibidas decían relación con la misma actividad minera.

Trasladando el sentenciador la carga a su parte de la condición de contribuyente debidamente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos, llegando al punto de exigirle acreditar la existencia de vehículos, bienes, domicilios y personal, siendo que ha sido el Servicio el que ha afirmado que dichas personas no son agentes económicos que permitan establecer una actividad económica válida.

Por lo demás, estima que la parte que le correspondía acreditar, esto es, la existencia de trabajos en la mina, fue cumplido con la prueba rendida, ya que de la testimonial de la reclamada se aprecia que los prestadores de servicios son personas que tuvieron actividad comercial, con inicio de actividades y facturación aprobada por el propio Servicio, cumpliendo en lo reglamentario con su emisión, refiriéndose a los medios probatorios que acreditarían la efectividad de los servicios prestados, agregando que ninguno de los medios probatorios de la demandada ha demostrado la inexistencia de los indicados servicios.

En lo referente a llevar una contabilidad reglamentaria, conforme a los formularios Nº 29 y Nº 22, se acreditaron las fechas de presentación en forma y fondo, correspondiendo las objeciones del Servicio sólo a procesos relacionados con IVA y renta, pero sólo relacionados a facturas consideradas en la liquidación.

Por otra parte, en lo que dice relación a la aplicación del artículo 97 Nº 11 del Código Tributario, en las liquidaciones 93 a 135, se determina aplicar una multa conforme al artículo citado, esto es, por el retardo en enterar en Tesorería impuestos sujetos a retención, aplicando un 60% conforme al inciso segundo de dicha norma. Lo que estima improcedente, pues el Servicio, actuando unilateralmente ha determinado y dado como cierto la falsedad de facturas, con ello el rechazo del crédito fiscal procediendo así a calcular la base líquida imponible y disponiendo el pago del contribuyente; lo anterior sin mediar la presunción de inocencia, estimando que dicha multa debe ser aplicada por el Tribunal Tributario y Aduanero previa denuncia del Servicio.

Finalmente, alega la procedencia de la prescripción tributaria establecida en el artículo 200 del Código del Ramo, estimando que las Liquidaciones 93 a 109 y 128 a 130 se encontrarían prescritas.

TERCERO: Que, en lo referente a la facultad de tasar, conforme lo establece el artículo 35 del Código Tributario, aquella es una atribución del Director Regional, para la determinación de la renta mínima imponible, al que y puede optar por una de las siguientes alternativas: a) 10% del capital efectivo del contribuyente; b) Un promedio de las ventas obtenidas de los propios antecedentes del contribuyente; c) Un promedio de las ventas de otros contribuyentes que giran en el mismo ramo y, d) Un promedio de las ventas de otros contribuyentes que giran en la misma plaza.

CUARTO: Que, en el presente caso y en atención a los problemas detectados en la contabilidad del contribuyente, necesariamente se optó por la tercera de las opciones anotadas, esto es, un promedio de las ventas de otros contribuyentes que giran en el mismo ramo.

QUINTO: Que, en el presente caso se ha cuestionado la elección de los contribuyentes que giran en el mismo rubro, para los efectos de la tasación referida. En este punto, cabe precisar que la norma no exige que los contribuyentes que servirán de base de cálculo realicen idéntica actividad, sino que debe existir similitud en la actividad económica desarrollada; en dicho contexto el Servicio de Impuestos Internos elaboró listados de contribuyentes que desarrollaban actividades similares y comunes con la activad extractiva indicada, y de los cinco contribuyes seleccionados que comparten la explotación de minas, además, explotan canteras, y dos de ellos, además, realizan movimientos de tierra, actividad esencial para la realización de la actividad minera, conforme lo indicado por el propio contribuyente, quien latamente expuso sobre la inmensa cantidad de material que debe movilizar versus el material que entrega al poder de compra.

SEXTO: Que, conforme a lo anterior, la tasación fue realizada bajo los parámetros contemplados en el artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta, tanto en su oportunidad como en la selección de los contribuyentes que determinaron una base comparable legalmente válida para la cuantificación de los tributos a pagar.

SÉPTIMO: Que, en lo referente a las facturas cuestionadas y que dieron origen al proceso de auditoría del Servicio de Impuestos Internos, resulta incuestionable que las actividades extractivas en general y la minera en particular, requiere de una serie de operaciones en torno a obtener aquellas sustancias valiosas para su comercialización, mas no significa que todo instrumento que digan relación a tales actividades deba ser aceptado por el Estado como válido para efectos contributivos. En dicho sentido, el Juez de primera instancia, en los considerandos Vigésimo Primero a Trigésimo Primero, realizó un análisis pormenorizado de los contribuyentes que habrían emitido las facturas cuestionadas, concluyendo que aquellas no eran fidedignas o que serían ideológicamente falsas, análisis y conclusiones que esta Corte comparte.

OCTAVO: Que, en lo referente a la inversión de la carga probatoria, conviene recordar que el artículo 21 del Código Tributario estatuye que corresponde al contribuyente probar la efectividad material de una operación sustentada en facturas falsas o irregulares, o bien, probar que dio cumplimiento a lo establecido en los incisos 2º y 3º del artículo 23 N° 5 del D.L. 825, norma que se encuentra acorde al sistema de determinación de las bases de cálculo para efectos tributarios, pues es el contribuyente el encargado de confeccionar la contabilidad y registrar en ella los hechos relevantes en la determinación de la renta. Por lo anterior, en la especie no ha existido una inversión de la carga probatoria.

NOVENO: Que, en lo referente a la aplicación de la multa establecida 97 Nº 11 del Código Tributario, si bien el artículo 1º en su numeral segundo de la Ley Nº 20.322 establece dentro de las competencia del Tribunal Tributario y Aduanero “Conocer y fallar las denuncias a que se refiere el artículo 161 del Código Tributario y los reclamos por denuncias o giros contemplados en el número tercero del artículo 165 del mismo cuerpo legal”, y esta última norma contempla procedimientos especiales en relación a distintas multas establecidas en el artículo 97 del Código Tributario, en cuanto a la del Nº 7 estatuye directamente su notificación al contribuyente y que su reclamo será conocido por el Tribunal Tributario y Aduanero.

En base a lo anterior, la multa en cuestión debía ser cursada derechamente por el Servicio de Impuestos Internos, y el tribunal de la especialidad sólo intervendría en caso de reclamación, por lo que, el actual denunciado no merece ninguna observación.

DÉCIMO: Que, finalmente, y en lo que dice relación a los plazos de prescripción, conforme a lo latamente razonado, se trata de un contribuyente que incorporó a su contabilidad facturas falsas, y en dicho contexto se le aplican las reglas de prescripción del inciso segundo del artículo 200 Código Tributario, esto es, de seis años, por lo que el actuar del ente fiscalizador se ejecutó dentro de tal término, siendo entonces válido.

UNDÉCIMO: Que, el Servicio de Impuestos Internos pidió que se condenara en costas del recurso a la reclamante, fundado en que fue vencida totalmente, lo que esta Corte no comparte por estimar que dicha parte tuvo motivo plausible para litigar.

Por estos fundamentos, y de conformidad a las normas del Código Tributario y Ley de Impuesto a la Renta ya citadas, y artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:

I.- Que se revoca la sentencia apelada de veintiocho de julio de dos mil dieciocho, escrita de fojas 289 a 328, que decidió que la base imponible tasada afecta a impuesto para cada periodo de los años tributarios 2013, 2014, 2015 y 2016 es la señalada en el punto Uno) de la parte resolutiva de dicho fallo, y en su lugar se declara que dicha base imponible tasada es la fijada por el Servicio de Impuestos Internos, que dio origen a la reclamación de fojas 1.

II.- Que se confirma, en lo demás apelado, el referido fallo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

No firma el Fiscal Judicial (S) señor Héctor Barraza Aguilera, no obstante haber concurrido a la vista, acuerdo y redacción de la presente sentencia, por haber sido nombrado Juez Titular del Juzgado de Garantía de Arica.

Rol N° 12-2018 Tributario y Aduanero.

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