Arica, veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO:

Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de los considerandos vigésimo quinto a trigésimo primero y cuadragésimo tercero, que se suprimen.

Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS PRESENTE:

PRIMERO: Que, en estos autos Rol N° 16-2016 de esta Corte, referidos a un procedimiento de reclamación del contribuyente don JOSE SANTANDER HUANCA por liquidaciones de impuestos Nº 02 a la 12 por rechazo de facturas consideradas falsas; Liquidación Nº 13 por diferencia de impuesto de primera categoría; Liquidación Nº 14 del Impuesto Global Complementario y de la Liquidación Nº 15 por reintegro del artículo 97 del D.L. Nº 824, todas del 5 de febrero de 2016, se dictó sentencia de primer grado de seis de octubre de dos mil dieciséis, que rola a fojas 398 y siguientes, en virtud de la cual se acogió parcialmente el reclamo deducido por JOSE SANTANDER HUANCA, y que resolvió anular y dejar sin efecto la Liquidación Nº 10 y ordenó reliquidar las liquidaciones Nºs 04, 05, 13,14 y 15, rechazando su reclamo en todo lo demás.

Esta decisión fue recurrida de apelación tanto por el Servicio de Impuestos Internos a fojas 452 y siguientes, como por el contribuyente ya mencionado, a fojas 472 y siguientes.

SEGUNDO: Que, en cuanto al recurso de apelación del SII, asila su recurso en que el fallo atacado establece que las facturas emitidas por los proveedores FLAVIO ANDRES CORTES CONTRERAS; SOCIEDAD SERVICIO CONSTRUCCIÓN CONSTRUMAC LTDA, Y JANSSY ROBINSON VERGARA, incorporadas por el reclamante a su contabilidad y que fueron objetadas por el SII dando origen a las liquidaciones impugnadas, son fidedignas y dan cuenta de la efectividad material de la operación, motivo por el cual dispone en su parte resolutiva la anulación de la Liquidación Nº 10 y la reliquidación de las Liquidaciones Nºs 04, 05, 13,14 y 15 por los siguientes fundamentos:

a) Flavio Andrés Cortes Contreras: Arguye que la sentencia de primer gra-

do en su considerando vigésimo quinto señala que a juicio del Tribunal no se encuentra suficientemente acreditado por el SII que los trabajos según obra vendida de fabricación y montaje de estructuras metálicas, confección de radier, pilares, vigas, revestimiento de morteros y pintura de terminaciones no fueron efectuados por el proveedor señalado y que el hecho de no encontrarse antecedentes que acreditaran la posesión de materiales, herramientas, vehículos, maquinarias y personal contratado para ejecutar este tipo de trabajo por parte del señor Cortés, no transforman a la factura Nº 231 en no fidedigna o falsa en los términos del artículo 23 Nº 5 del Decreto Ley Nº 825 sobre Impuesto a las Ventas y Servicios.

Agrega que el sentenciador le resta importancia al hecho de que el Ordinario Nº 1386 de 7/11/2014 de la Dirección Regional de Gendarmería de Arica, que informó que únicamente los trabajadores del señor Santander han desarrollado la obra de construcción de Red Seca de Incendios del Centro Penitenciario de Arica -lo que fue corroborado por ese Servicio mediante la verificación de la nómina de trabajadores en el Libro de Remuneraciones de los años 2012 y 2013 y las declaraciones juradas de los años tributarios 2013 y 2014- señalando que ello no constituye por sí sola una circunstancia suficiente para reputar como no fidedigna o falsa la factura del contribuyente señalado.

Acota que el tribunal tampoco le asigna relevancia al hecho de que en el Libro de Compras y ventas timbrado por el SII no hay registro de factura en cuestión ni de ninguna otra factura emitida y recibida, figurando el registro de las 5 primera facturas emitidas en el período octubre de 2011 por el citado proveedor y que habría declarado en sus Formularios 29 de los periodos siguientes un IVA sin sustento alguno, siendo confirmada por el mismo contador, como tampoco considera como elemento suficiente para calificar como falsa o no fidedigna la factura en cuestión las acciones desplegadas por el Servicio para ubicar al señalo proveedor, quien registra anotaciones negativas por no concurrente y no ubicado en el domicilio.

b) Sociedad Servicio Construcción Construmac Ltda. Asevera el SII que la

sentencia indica que los trabajos y venta de materiales señalados en las facturas 54, 62,91,97 y 104, las que fueron calificadas como falsas o no fidedignas por el hecho de contar (sic) con antecedentes que acrediten la posesión de materiales, herramientas, vehículos, maquinarias y personal contratado para ejecutar este tipo de obras como tampoco para venta de materiales de construcción no son elementos idóneos y suficientes para atribuir dicha calidad a las facturas antes referidas.

Agrega que lo mismo acontece respecto de la Declaración Jurada de 22 de octubre de 2014 prestada por el reclamante, donde reconoce que las facturas le fueron entregadas por don Cesar Ramírez Hidalgo a través de un empleado de este contribuyente, retractándose de este modo de lo declarado inicialmente con fecha 18 de junio donde aseguró que las facturas le fueron entregadas por don Cristián Flores Ramírez, representante legal de Sociedad Servicio Construcción Construmac Ltda.

Señala que en cuanto a la observación a la factura Nº 91, relativa a la compra de materiales, consistente en que la sociedad ya citada, habría realizado tres viajes al recinto penitenciario, no obstante no acreditó con guías de despacho dichos traslados, y respecto de los trabajos señalados en la factura Nº 54, de la Obra de Red Seca, que se habría ejecutado en la parte interna del recinto por dos trabajadores de la Sociedad, previa acreditación de su identidad, ello no fue ratificado, ya que de acuerdo al Ordinario Nº 1386 de 7/11/2014 de la Dirección Regional de Gendarmería de Arica, se informa que solamente los trabajadores de Jorge Santander Huanca han desarrollado la obra de Construcción Red Seca de incendios del Centro Penitenciario de Arica, tampoco son circunstancias precisas e idóneas para signar las facturas como no fidedignas o falsas y hacer perder al contribuyente su derecho al crédito en los términos del artículo 23 Nº 5 del D.L. Nº 825, más las consecuencias de la Ley de Renta.

Agrega que las liquidaciones de impuestos indican que inicialmente a la fecha de la constitución de la sociedad tuvo como socio y representante legal al contribuyente Flavio Cortés Contreras y con fecha 16/01/2012 se modificó su conformación societaria saliendo éste y entrando como socio y representante legal el contribuyente Cristián Flores Ramírez, quien es actualmente el representante legal de la Sociedad ya individualizada, y que esta sociedad registra haber iniciado actividades el 25/06/2012, en el rubro de Obras menores de la construcción, preparación del terreno, excavaciones y movimientos de tierras, venta al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería y relacionados, y que tiene autorizado el timbraje de facturas desde el Nº 1 al 180.

Añade que se procedió a fiscalizar a la Sociedad Servicio Construcción Construmac Ltda., no siendo ubicado en el domicilio de San Martín 55 Local 16, por encontrarse cerrado y desocupado, y respecto de esto, en la base del SII se observan otras acciones para ubicar al contribuyente, presentando anotaciones negativas de no ubicado en su domicilio, lo que según expresa, a juicio del tribunal tampoco son elementos idóneos para calificar de falsas o no fidedignas las facturas indicadas.

c) Janssy Robinson Vergara. El Servicio indica que las liquidaciones de fojas 174 y 175, cuestionan que estableció que el reclamante contabilizó en sus libros de compras la factura Nº 34, con membrete del contribuyente JANSSY ARANCIBIA VERGARA en el período agosto 2013, no obstante los trabajos señalados en dichos documentos no habrían sido efectuadas por el contribuyente Arancibia, ya que no hay antecedentes que acrediten la posesión o tenencia de materiales, herramientas, maquinarias, vehículos y personal contratado para ejecutar este tipo de trabajos.

Agrega que los trabajos que señala dicha factura no habrían sido ejecutados para la obra Red Seca de Incendio del recinto Penitenciario de Arica, como lo indica el contribuyente JORGE SANTANDER HUANCA, en declaración tomada el 18/07/2014. Esto se determina producto de revisión de las facturas de ventas emitidas por el contribuyente Santander a la Dirección de Gendarmería de Arica por la obra de Construcción Red Seca de Incendio, la que se habría ejecutado desde el 31/03/2012 a 24/04/2013, siendo muy posterior a dicha obra el “Movimiento de tierras, retiro de escombros y traslado de material de áridos” señalado en factura Nº 34 de Arancibia Vergara, que tiene como fecha de emisión el 31/08/2013, sin especificarse en dicho documento dónde y cuándo se ejecutaron los trabajos señalados. Afirma que tampoco tendría relación con las obras siguientes, ya que no se tratan de obras de construcción, sino de Obras de habilitación Edificio CRS y mantención correctiva de planta de tratamiento aguas servidas CP de Arica. Además, en declaración de 22/10/2014 el contribuyente Jorge Santander señala que esta factura le fue entregada por otra persona, sin identificarla, respecto al proveedor Arancibia Vergara, indica que no lo conoce personalmente.

Sostiene que es importante señalar que conforme a los documentos acompañados, en especial el Acta de Recepción de Red seca de fojas 105 y 106, de 22/07/2013, extendida por Gendarmería de Chile, la cual señala que se logró establecer que el Cuerpo de Bomberos concurrió al Establecimiento Penitenciario, realizando las pruebas correspondientes a las instalaciones de la Red Seca, las cuales tuvieron un resultado óptimo, siendo inmediatamente certificadas por el mencionado organismo …, y a continuación transcribe el acta en que se observan detalles que deben solucionarse, lo que a juicio del tribunal guarda cierta lógica de que la factura cuestionada demorase varios meses en ser emitida.

En cuanto a que la factura fue entregada por una persona distinta del prestador del servicio, el fallo indica que no es una condición que reste validez al documento en sí. También agrega que el Servicio objetó la factura de este contribuyente, por cuanto el proveedor que figura en el membrete de la factura enumerada en el recuadro anterior JANSSY ARANCIBIA VERGARA, RUT Nº 16,468.437-7, registra haber iniciado actividades el 8.03.2013, en el giro de obras menores de la construcción y preparación del terreno, excavaciones y movimientos de tierras, y tiene autorizado el timbraje de facturas desde el Nº 1 a la 73. Adiciona que se procedió a fiscalizar a JANSSY ROBINSON ARANCIBIA VERGARA, no siendo ubicado en el domicilio de General Velásquez Nº 669, Local 06, y al efectuar la visita a dicho domicilio, la nueva arrendataria del Local 06 informa que el mismo anteriormente se encontraba desocupado y que respecto de esto, en la base de datos del SII, se observan otras acciones para ubicar a este contribuyente, presentando anotaciones negativas por no ser concurrente y no haber sido ubicado su domicilio.

Dice que las circunstancias anteriores, a juicio del tribunal no son causales para considerar la factura no fidedigna o falsa.

Por los antecedentes expuestos, el tribunal estimó que las facturas de los tres proveedores ya individualizados son fidedignas y cumplen con los requisitos legales, lo que no es acertado por los motivos de hecho y de derecho con los cuales se acredita que dichas facturas son falsas y no pueden dar derecho a crédito fiscal IVA y no justifican el costo por los supuestos pagos asociados a ellas, respecto del reclamante.

Expone que la sentencia adolece de errores de hecho y de derecho que le causan agravio a su parte, reparable solo con la revocación de la sentencia en lo apelado.

Como petición concreta, solicita que se rechace en todas sus parte el reclamo deducido por el contribuyente don Jorge Santander Huanca, representado por su abogado don Francisco Cataldo Araya.

TERCERO: Que, en cuanto al recurso de apelación de la reclamante: Deduce recurso de apelación a fojas 472, manifestando que no comparte el criterio del Tribunal a quo en cuanto confirma las liquidaciones 02, 03, 06, 07, 08, 11 y 12 y ordena reliquidar las liquidaciones 05, 06, 13, 14 y 15, porque “Resulta evidente que el contribuyente no estaba en condiciones de saber que las facturas otorgadas por los proveedores RAMOS PLATERO Y J.A. INTERNATIONAL fueran no fidedignas, porque tenían apariencia fidedigna, por lo que las incorporó en sus antecedentes tributarios inocentemente.”.

Como petición concreta solicita que se dejen sin efecto y se anulen las liquidaciones 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, y 15.

CUARTO: Que el reproche que al fallo efectúa el Servicio de Impuestos Internos, es que el Tribunal a quo estimó que las facturas de los proveedores Flavio Cortés Contreras, Sociedad Servicio Construcción Construmac Ltda. y Janssy Robinson Vergara son fidedignas y cumplen con los requisitos legales.

QUINTO: Que en concepto de esta Corte lo anterior resulta discordante con los siguientes indicios:

I.- Proveedor Flavio Andrés Cortes Contreras: Factura 231 que da cuenta de que los trabajos según obra vendida de fabricación y montaje de estructuras metálicas, confección de radier, pilares, vigas y revestimiento de morteros y pintura de terminaciones no fueron efectuados por éste, toda vez que:

1.- En el proceso no hay antecedentes que acrediten la posesión de materiales, herramientas, vehículos, maquinarias y personal contratado para ejecutar este tipo de trabajo por parte del reclamante.

2.- Que por el Ordinario Nº 1386 de 7/11/2013 de la Dirección General de Gendarmería de Arica, se informó que únicamente los trabajadores del señor Santander realizaron la obra de construcción de Red Seca de Incendios del Centro Penitenciario de Arica.

3.- Que el S.I.I. mediante la verificación de la nómina de trabajadores en el Libro de Remuneraciones de los años 2012 a 2013 y las declaraciones juradas 1887 de los años tributarios 2013 y 2014, constató que el proveedor Flavio Andrés Cortes Contreras no contaba con trabajadores, por lo que hay indicios para reputar como no fidedigna o falsa la factura del contribuyente Sr. Cortes Contreras.

4.- Que en el Libro de compras y ventas timbrado por el S.I.I. no hay registro de la factura 231, ni de ninguna otra factura emitida en el periodo de octubre de 2011 por el proveedor ya citado y que habría declarado en sus formularios 29 de los periodos siguientes sin IVA sin sustento alguno, siendo confirmado por el contador del Señor Cortés, de acuerdo a lo declarado por la testigo del SII doña María Eugenia Huanca Mamani, quien depone a fojas 386 y siguientes, y específicamente a fojas 387 señala que “en la declaración prestada por el contador el señala que solamente su función era timbrar las facturas, confeccionar y declara el formulario Nº 29 en la página web del servicio y declarar el formulario Nº 22 de renta sin llevar ningún registro contable, sólo en base a la información aportada por este contribuyente…” Asimismo, la testigo del SII Mireya Andrea Huerta Vargas, quien presta declaración de fojas 390 vuelta y siguientes, a fojas 391 vuelta dice “… gendarmería nos informa que no se registra ingreso al Centro Penitenciario ni del Flavio Cortes, ni de sus trabajadores,…”, y más adelante agrega “no registra adquisiciones, ni de vehículo, herramientas, materiales, que hayan permitido el desarrollo de la actividad…”.

5.- Las acciones desplegadas por el S.I.I. para ubicar al proveedor, quien registra anotaciones negativas por no concurrente y no ubicado en su domicilio, como consta de las declaraciones de las funcionarias del Servicio, doña María Eugenia Huanca Mamani de fojas 386 y siguientes y de doña Mireya Andrea Huerta Varas de fojas 390 vuelta y siguientes.

II.- Proveedor Sociedad Servicio Construcción Construmac Ltda.: Facturas 54, 62, 92, 97 y 104. Los trabajos y venta de materiales de la Sociedad señalados en las facturas ya individualizadas deben calificarse como falsas o no fidedignas por el hecho de no contar con antecedentes que acrediten la posesión de materiales, herramientas, vehículos, maquinarias y personal contratado para ejecutar este tipo de obras, como tampoco para venta de materiales de construcción, son elementos idóneos y suficientes para atribuir dicha calidad a las facturas ya individualizadas, lo que se ve corroborado con la declaración jurada de 22/10/2014 prestada por el reclamante, donde reconoce que las facturas le fueron entregadas por don Cesar Ramírez Hidalgo a través de un empleado de este contribuyente, retractándose de su declaración inicial de 18 de junio donde señaló que las facturas le fueron entregadas por don Cristian Flores Ramírez, representante legal de la Sociedad ya citada.

1.- Respecto de la factura Nº 91, relativa a compra de materiales, consistente en que la sociedad habría realizado tres viajes al recinto penitenciario, ello no fue acreditado con guías de despacho y respecto de la factura Nº 54 de la obra de Red Seca, que se habría ejecutado en la parte interna del recinto por dos trabajadores de la Sociedad, previa acreditación de su identidad, ello no fue ratificado, ya que de acuerdo al Ordinario Nº 1386 de 7/11/2014 de la Dirección Regional de Gendarmería de Arica se informa que solamente los trabajadores de Jorge Santander Huanca han desarrollado la obra de Construcción Red Seca de incendios del Centro Penitenciario de Arica.

2.- Que además el S.I.I. fiscalizó a la Sociedad que en su origen tuvo como socio y representante legal a don Flavio Cortes Contreras y con fecha 6/01/2012 éste se retiró y fue reemplazado por don Cristián Flores Ramírez, el que no fue hubicado en el domicilio de San Martín Nº 555, local 16 por encontrarse cerrado y desocupado.

III.- Contribuyente Janssy Arancibia Vergara: Factura Nº 34. La reclama-

mante contabilizó en sus libros de compra la factura Nº 34, con membrete del contribuyente Janssy Arancibia Vergara en el periodo agosto 2013, no obstante los trabajos señalados en dicho documento no fueron efectuados por el citado contribuyente, ya que no hay antecedentes que acrediten la posesión o tenencia de materiales, herramientas, vehículos, maquinarias y personal contratado para ejecutar este tipo de trabajos, como se indica en las liquidaciones de fojas 174 y 175.

SEXTO: Que el crédito fiscal ha sido definido por la doctrina como “Aquella cantidad que los contribuyentes afectos al IVA tienen derecho a rebajar de su débito fiscal y que corresponde al impuesto que les haya sido recargado separadamente en las facturas que acrediten adquisiciones o utilización de servicios, o en los comprobantes de ingreso tratándose de importaciones, siempre que estas operaciones se encuentren gravadas con IVA y las adquisiciones, servicios y/o importaciones se destinen a operaciones afectas a este tributo y guarden relación directa con el giro del contribuyente.”

SEPTIMO: Que únicamente procede la utilización del crédito fiscal en la medida que se emplee cumpliendo con las normas de forma y fondo contenidas de manera expresa en los artículos 23 y 25 de la Ley de Impuesto a las Ventas y servicios.

OCTAVO: Que para que el contribuyente de IVA pueda rebajar del débito fiscal el importe por crédito fiscal, es obligación que las operaciones correspondientes a sus adquisiciones o utilización de servicios que configuran los hechos gravados por la Ley a las Ventas y Servicios sean efectivas, que hayan existido, lo que en concepto de esta Corte no ocurre en la especie, por las razones expuestas en el motivo quinto.

NOVENO: Que, esta Corte comparte lo expuesto por el SIII en el sentido que a excepción la situación de las facturas que corresponden a duplicados falsos de los originales y verdaderamente otorgadas por el contribuyente efectivo, donde la falsedad material e ideológica es palmaria, para acreditar la falsedad de las facturas en este caso resulta difícil y complejo contar con una prueba directa, atendido que en el marco de la conducta que gobierna este tipo de operaciones es improbable contar con el reconocimiento de alguno de los participantes, sea el comprador, vendedor o terceros conexos. Por lo que para que el SII pueda hacer uso de las facultades que le confiere la ley, resulta imperioso para probar la falsedad el tener que indagar en el ambiente en que se desarrollan las supuestas operaciones de los contribuyentes, de las relaciones de los contratantes, del contenido de las mismas y las circunstancias que las acompañan, por lo que en definitiva la acreditación de la falsedad se realizó a través de pruebas indirectas o indiciarias, ya que en estos casos es la única forma en que se podría arribar al fondo de las actuaciones que formalmente se enmarcan en la ley, pero que son ideológicamente falsas.

DÉCIMO: Que el artículo 21 del Código Tributario obliga al contribuyente a probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto - lo que el contribuyente no hizo- y, como contrapartida, prohíbe al Servicio prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente y liquidar otro impuesto que el que de ellos resulte, a menos que esas declaraciones, documentos libros o antecedentes no sean fidedignos, y que es lo que acontece en el caso de marras.

UNDÉCIMO: Que el artículo 63 inciso 1º del Código tributario prescribe que “El Servicio hará uso de todos los medios legales para comprobar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes para obtener las informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que se adeuden o pudieren adeudarse.” Y el artículo 132 inciso 10º de ese mismo cuerpo legal dispone: “Se admitirá además, cualquier otro medio probatorio apto para producir fe.”. Entre los cuales se encuentra la prueba de presunciones a la que recurrió el SII para probar que las facturas de los proveedores Flavio Cortés Contreras, Sociedad Servicio Construcción Construmac Ltda. y Janssy Robinson Vergara no son fidedignas.

DUODÉCIMO: Que los indicios esbozados al parecer de esta Corte son circunstancias precisas e idóneas para signar las facturas como no fidedignas o falsas y hacer perder al contribuyente su derecho al crédito en los términos del artículo 23 Nº 5 del D.L. Nº 825, más las consecuencias de la Ley de Renta.

DÉCIMOTERCERO: Que, por las razones ya señaladas se confirmará en lo apelado la sentencia recurrida por la reclamante y se hace presente que esta Corte comparte el considerando decimosexto A, en especial numerales 3 y 4 y B numeral 4 de la sentencia impugnada.

DÉCIMOCUARTO: Que, en consecuencia, corresponde acoger el recurso de apelación interpuesto por el SII y desestimar el recurso efectuado por el contribuyente.

Por las anteriores consideraciones y normas legales citadas, se RESUELVE:

I.- Que se REVOCA la sentencia apelada de seis de octubre de dos mil dieciséis escrita de fojas 398 a 449, por la que se resolvió dejar sin efecto la Liquidación Nº 10, y se ordena reliquidar las Liquidaciones números 04, 05, 13 y 14 y 15, y en su lugar se declara que se rechaza el reclamo deducido a su respecto por el contribuyente José Santander Huanca y, en consecuencia, se la mantienen las referidas liquidaciones N° 10, 04, 05, 13, 14 y 15.

II.- Que se CONFIRMA en lo demás apelado, el referido fallo.

Regístrese y devuélvase, con su agregado.

Redacción del abogado integrante, señor Vladimir Bordones Garrido.

No firma el Ministro señor Mauricio Silva Pizarro no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de permiso conforme al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales

Rol N° 16-2016 Tributario

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