Arica, dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO:

Que se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos Vigésimo Primero, Vigésimo Segundo, Vigésimo Tercero, Vigésimo Cuarto, Vigésimo Octavo, Trigésimo Primero, Trigésimo Segundo, Trigésimo Tercero y Trigésimo Cuarto, que se suprimen

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que en esta causa, sobre reclamo en procedimiento general de reclamaciones, caratulado “Servicios Mineros del Sur S.A. con Servicio de Impuestos Internos”, RUC N°18-9-0001241-8, RIT GR-01-00036-2018, la parte reclamada dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado de ocho de agosto del presente año, que no dio lugar a la excepción de nulidad interpuesta en lo principal por Servicios Mineros del Sur, y acogió el reclamo subsidiario deducido por la misma reclamante, dejando sin efecto y anulando la liquidación N°28, de 19 de abril de 2018, emitida por la Dirección Regional de Arica y Parinacota del Servicio de Impuestos Internos, sin costas del Servicio.

Pide que se revoque la sentencia apelada en la parte que acogió el reclamo subsidiario deducido en el primer otrosí del escrito de reclamación del actor, fundando su recurso en que, según explica, de la parte considerativa del fallo se desprende que el Juez entendió que la materia debatida y respecto de la cual debió dirimir, era si el dinero proveniente de la venta de dólares constituyó o no renta en los términos del numeral 1) del artículo 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, centrándose en solo uno de los elementos que configuran la renta líquida imponible reglamentada en los artículos 29 a 33 y 21 de esa misma ley, sin perjuicio que, el cobro fiscal, no se basó únicamente en la discusión de los ingresos provenientes de la venta de moneda extranjera, si no en que, el contribuyente, durante la auditoria ante el Servicio de Impuestos Internos, no logró acreditar la renta líquida imponible, la que no pudo ser determinada clara y fehacientemente, recurriéndose al sistema de tasación del artículo 35 de la Ley sobre Impuesto a la Renta determinando la presunción del 10% del capital efectivo.

Sostiene que dentro de los fundamentos de la liquidación reclamada se constataron una serie de deficiencias que imposibilitaron la determinación clara y fehaciente de la renta líquida imponible, lo que, según afirma, va más allá de los ingresos propiamente tales, extendiéndose a otros aspectos a subsanar o aclarar por el contribuyente, los que consigna y explica, recalcando que el contribuyente reclamante no presentó antecedentes que respalden las operaciones registradas, no acreditando su naturaleza ni los montos de las mismas a través de contabilidad fidedigna para desvirtuar las imputaciones del Servicio, por lo que la pretensión del actor y el análisis de la sentencia debió centrarse en la impugnación de la presunción legal utilizada por su parte a través de la tasación practicada conforme el mentado artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta, instando en exigir del contribuyente la acreditación de la verdadera y efectiva renta líquida imponible en el año tributario 2015, olvidando el fallo, según señala, que la motivación esencial de la liquidación estribó en la imposibilidad de determinarse clara y fehacientemente dicha renta líquida imponible, quedando de manifiesto en su parte considerativa, específicamente en el motivo vigésimo sexto, en que pasó a analizar el fondo, acotando la controversia del litigio a una línea argumental de reclamación consistente en que no se estima como renta los dineros provenientes de la venta de dólares americanos, sesgando erróneamente, a su juicio, la sentencia, su razonamiento hacia un único elemento de la renta líquida imponible, siendo que la misma se compone por otros y diversos a los meros ingresos, no pudiendo el fallo haber arribado de ningún modo a la conclusión que la liquidación fue desvirtuada.

Sostiene que en los motivos décimo, vigésimo, trigésimo, trigésimo primero y trigésimo cuarto, el fundamento medular del análisis de la sentencia para decretar la nulidad de la liquidación reclamada, radica en que el contribuyente se habría encontrado en la imposibilidad de tener ingresos de su giro, atendida la circunstancia que la autorización para producir “iniciadores de explosivos”, recién se obtuvo en mayo de 2018, elevando tal razonamiento a un principio de lógica irrefutable, o sea, dogmático, quedando en evidencia el error del fallo al adicionar un requisito extra legem del concepto de renta legal por el cual deben considerarse única y necesariamente los ingresos que deban provenir del desarrollo del giro del contribuyente desconociendo la primacía de la realidad, ya que todo contribuyente, puede ser receptor o beneficiario de ingresos que no deban estricta y forzosamente provenir del giro o actividad declarado ante el Servicio de Impuestos Internos.

Agrega que, uno de los principales fundamentos de la liquidación reclamada y del procedimiento de fiscalización, proviene de la información que expone, proporcionada por el Banco de Crédito e Inversiones respecto del año 2015, que señaló las personas que figuran como financistas extranjeros de las operaciones consistentes en el envío de remesas en moneda extranjera a nombre de la sociedad, señalando el reclamante, para justificar estos ingresos, que se trataría de préstamos recibidos de inversionistas extranjeros desde el Perú, a través de órdenes gestionadas por el mentado Banco, los que durante el año 2016 compraron acciones capitalizando parte de la deuda, quedando el saldo respaldado por mutuos firmados el mismo año, no obstante que, el contribuyente, no logró acreditar su justificación, no existiendo consistencia ni relación entre el financista y el listado de acreedores por los mutuos, sin justificar el origen de los ingresos en tiempo y fecha cierta de las operaciones cuestionadas, incongruencias e inconsistencias que, durante el curso del proceso de auditoría, no lograron ser subsanadas, sirviendo como fundamento para tasar la base imponible del impuesto de primera categoría y reiterando el recurrente que los contratos de mutuo aportados, fueron recién suscritos el año 2016 y, por consiguiente, resultan ser extemporáneos, no apreciándose en la sentencia apelada razonamientos que permitan dar tales inconsistencias por superadas y estimando que el fallo vino a subsidiar los errores del contribuyente, teniéndolos por resueltos en base al análisis de numerosos antecedentes contables que en su opinión no permiten concluir que esos defectos hayan sido aclarados, remitiéndose a explicar que no le era posible al contribuyente recibir ingresos constitutivos de renta por no estar autorizado para desarrollar su giro.

SEGUNDO: Que, a su turno la parte reclamante, adhirió a la apelación presentada por la reclamada, solicitando la revocación de la sentencia de primer grado, solo respecto del rechazo de la acción de nulidad impetrada por ella misma con costas, fundando su pretensión en que, según señala, yerra el Juez al pronunciarse sobre la acción principal al considerar que no se generó perjuicio al contribuyente y, por consiguiente, no se verificó uno de los presupuestos necesarios que le permitan declarar la nulidad del acto administrativo reclamado, ya que, según se desprende del considerando vigésimo tercero de la sentencia de primera instancia, cuyo texto en la parte que le interesa reproduce, tuvo por acreditado tres de los cuatro requisitos necesarios para ese efecto, los que señala y describe, declarando allí que existe un vicio en el procedimiento que recae en lo esencial del mismo al calificar como hecho gravado los abonos en la cuenta corriente, considerando como base imponible del impuesto establecido en el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, no configurándose, según estima el Juez en el considerando vigésimo cuarto del fallo, el requisito consistente en que los perjuicios emanados del acto sean reparables solo con la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado, desde que, de manera evidente, Servicios Mineros del Sur S.A. ha presentado en tiempo y forma en el otrosí de su escrito, el reclamo tributario de conformidad al procedimiento general de reclamaciones contenidos en los artículos 123 y siguientes del Código Tributario, es decir, señala el actor, el Tribunal estimaría que por haberse reclamado del fondo del asunto en un otrosí, no correspondería declarar la nulidad alegada en lo principal, por cuanto se estaría validando el acto, razonamiento que el adherente a la apelación categóricamente no comparte, pues según señala, el petitorio presentado se encuentra ajustado a criterios asentados jurisprudencialmente, presentando en lo principal la acción de nulidad y en un otrosí el reclamo respecto del fondo del asunto, para que el tribunal conozca la petición subsidiaria una vez que, analizada la principal, no prospere por incumplimiento de los requisitos legales. En cambio, sostiene, el tribunal hace uso de elementos presentados en forma subsidiaria a la acción principal, para fallar respecto de esta última, argumento que implicaría que jamás se podrá reclamar respecto de la nulidad y de los fundamentos del acto, ya que siempre se convalidaría el acto nulo, lo que se contrapone al artículo 1 N°8 de la Ley 20.322, citando al efecto jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que reproduce.

Concluye que, sin perjuicio de lo anterior, entiende que la finalidad de solicitar algo subsidiariamente, es prever que la posibilidad de que la acción principal sea infructuosa, momento en el que el tribunal puede avocarse a resolver la acción residual y no antes de ello, pues, si con el solo mérito de los antecedentes basta para resolver el petitorio principal de la demanda, resultaría inoficioso buscar otras alternativas, por lo que, al momento de constatar la existencia de un vicio grave en el procedimiento que irroga perjuicios al contribuyente, el sentenciador debió haberlo resuelto y no ponderar el petitorio subsidiario con el pretexto de explicar la incompatibilidad de acciones, pues el objeto del actor al invocar la acción subsidiaria es el provecho que ella le reporte y no los perjuicios que pueda acarrearle.

I.- En cuanto al recurso de apelación incoado por la parte reclamada:

TERCERO: Que, resulta no ser controvertido que, mediante carta de aviso N°150100451 de 18 de junio de 2015, y posterior citación N°34 de 18 de abril de 2017 del Servicio de Impuestos Internos, se le comunicó que, de la revisión de su declaración de renta correspondiente al año tributario 2015, consignada en el formulario 22, folio 238854915, en que declaró no haber recibido ingresos constitutivos de renta durante el año comercial 2014, se constató la existencia de diferencias con la información de esa entidad fiscalizadora, solicitándole que se presentara con la documentación de respaldo a objeto de subsanarlas.

CUARTO: Que, las observaciones detectadas fueron las calificadas como B20, consistente está en que: “Según antecedentes con que cuenta el Servicio, los ingresos obtenidos durante el año comercial 2014, declarados en el reversos de su formulario N°22, recuadro N°2, códigos (628) (851), (629) o (651) del año tributario 2015, se encontraría incompletos”, ya que según afirma el ente fiscalizador, durante el año comercial se obtuvieron ingresos correspondientes a venta de divisas por un monto de $155.907.496 que no fueron declarados como renta”, y observación A32 “Control de quienes declaran contabilidad completa (código N°614), y no declaran en recuadro N°6 datos del FUT, las que pormenoriza y desarrolla, señalándose al contribuyente que “algunas de estas observaciones se originan debido a que los datos que usted declaró son diferentes a los informados al SII por los agentes retenedores o informantes…”.

QUINTO: Que, el Servicio de Impuestos Internos estimó que durante la fiscalización administrativa, el contribuyente no aportó antecedentes ni documentación suficientes que permitieran desvirtuar las partidas citadas, de conformidad a lo estipulado en los artículos 21 inciso 2, 22 , 24, 63 y 64 del Código Tributario, y artículos 52 y siguientes de la Ley de Impuesto a la Renta, y procedió a liquidar el impuesto mediante la resolución N°28 de 19 de abril de 2018, correspondiente al año tributario 2015, bajo la presunción de renta establecida en el artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta.

SEXTO: Que, la reclamante sostiene que las inconsistencias enunciadas por el servicio de Impuestos Internos, no son tales desde que las operaciones de que dio cuenta el Banco BCI y que califica como ventas de divisa, en realidad corresponden a préstamos provenientes desde el extranjero, a través de órdenes de pago gestionadas por el Banco BCI los que se encontrarían debidamente registrados en la contabilidad del contribuyente, remesadas a través del mercado cambiario formal en dólares norteamericanos por los socios de la sociedad peruana Andari S.A.C. y abonados por la referida institución bancaria en la cuenta corriente de la empresa en pesos chilenos al tipo de cambio de la fecha de la orden de pago internacional, dando cumplimiento a toda la normativa correspondiente, por lo que no constituyen ingresos susceptibles de generar renta, entregando el contribuyente todos los antecedentes necesarios para acreditar y respaldar la circunstancia que la venta de divisas correspondía a préstamos recibidos y no en realidad a ingresos de los referidos en la ley de impuesto a la renta, agregando que los acreedores de los prestamos durante el año 2016 compraron acciones capitalizando parte de la deuda, quedando respaldado el saldo insoluto por mutuos firmados ese mismo año. Sostiene que la formalización de los mutuos se produjo conjuntamente con el ingreso de Andari S.A.C. a la sociedad del contribuyente reclamante, agregando que su parte no podía acreditar ingresos durante el año comercial 2014 desde que estaba imposibilitada de realizar actividades comerciales al no contar con los permisos correspondientes de la autoridad competente, los que recién obtuvo en mayo de 2018.

SÉPTIMO: Que, tal como sostiene el apelante y cómo es posible apreciar en la parte considerativa del fallo del Juez del grado, éste centró la controversia del litigió en la circunstancia de que no se estimara como renta los dineros provenientes de la venta de divisas.

OCTAVO: Que, si bien la discusión referida al capítulo de la reclamación deducida subsidiariamente por el actor, debió centrarse en desvirtuar la presunción de renta establecida en la resolución N°28 reclamada y que, la renta líquida imponible se compone de diversos elementos respecto de los cuales el Servicio efectuó, en la mentada resolución, observaciones adicionales a aquella a las que se avocó el sentenciador para acoger la reclamación y que expone el apelante, las que no fueron desvirtuadas por el contribuyente, desde que no se aportaron pruebas en tal sentido, ni el fallo se hizo cargo de ellas, se debe tener por establecido que, sin perjuicio de las aseveraciones de la parte reclamante, respecto de la primera observación del Servicio de Impuestos Internos signada como B20, de la prueba de autos, antecedentes y documentación aportados en juicio que no variaron de aquellos acompañados por el contribuyente en la etapa de fiscalización que originó el acto administrativo cuya validez se impugna y objeto de la presente reclamación, especialmente de los contratos de mutuo que corren del folio 112 al folio 119 del cuaderno de documentos, no resulta posible dar por desvirtuadas tales imputaciones, desde que, cotejados con la información proporcionada por el Banco BCI, es posible apreciar que, a pesar de las consideraciones establecidas por el Juez de la instancia, referidas a la consignación como debito en la contabilidad del contribuyente, de esos supuestos prestamos, las operaciones de que da cuenta la referida institución bancaria, ejecutadas el año 2014 y que califica de venta de divisas, no logran ser suficientemente explicadas con los préstamos a los que alude la reclamante para justificar esas mismas operaciones, los que fueron suscritos el año 2016 con un desface de casi dos años como lo demuestran los referidos contratos, los que tampoco consignan fecha cierta para solventar las obligaciones contraídas en ellos, limitándose a señalar que la suma dada en mutuo, la que no generara intereses, será restituida al acreedor en una sola cuota, pagadera a la vista, esto es dentro del plazo de 30 días desde que fuera requerida por el acreedor, no pudiéndose establecer fehacientemente si los dineros prestados corresponden a las operaciones cuestionadas realizadas el año 2014 informadas por el Banco BCI, como venta de divisas.

NOVENO Que, a mayor abundamiento, tal como consignó el Servicio de Impuestos internos en la resolución que se reclama, lo que no fue controvertido o desvirtuado por el actor, salvo en el caso del representante de la sociedad peruana Andari S.A.C, no es posible establecer una relación entre los financistas extranjeros de las operaciones cuestionadas efectuadas el año 2014 signadas por el Banco BCI como venta de divisas y los acreedores suscriptores de los mutuos a los que la reclamante hace referencia para justificarlas, desde que no corresponden a los mismos sujetos de derecho, y, de conformidad a los datos proporcionados por el Banco BCI., lo que tampoco desvirtúa la reclamante, no existe información respecto del financista correspondiente a la operación de venta de 17 de diciembre de 2014 por un monto transado de $34.500 USD., equivalente a esa fecha a $21.276.150.- (veintiún millones doscientos setenta y seis mil ciento cincuenta pesos chilenos).

DÉCIMO: Que, si bien el Juez de la instancia en el considerando vigésimo del fallo, sostiene que, por las razones que allí consigna, “todas las operaciones de puesta en marcha e implementación de la planta productora, debió hacerse con financiamiento originado del capital enterado inicial y con financiamiento obtenido de terceros, situación, esta última, que se hace patente al verificar en el Balance del ejercicio 2014, prestamos de terceros por la suma de $683.289.697…..”, no se explica cómo se demuestra el origen de los dineros proveniente de los supuestos préstamos de financistas extranjeros, producto de la resta de la cantidad de $155.907.496, correspondientes a las operaciones observadas por la reclamada, del año tributario 2015, efectuadas por el contribuyente en diversas fechas del año 2014, las que tienen, según el sentenciador esa misma naturaleza que se consigna en las partidas que acreditan la existencia de préstamos por casi setecientos millones de pesos y que así fueron justificadas en el fallo apelado, lo que contradice los principios de la lógica y la razón suficiente.

UNDÉCIMO: Que, conforme al inciso primero del artículo 21 del Código Tributario corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto, y que, de conformidad al inciso segundo de la misma preceptiva, para obtener que se anule o modifique la liquidación o reliquidación, el contribuyente deberá desvirtuar con pruebas suficientes las impugnaciones del Servicio, en conformidad a las normas pertinentes del Libro Tercero, lo que, en la especie, con los documentos declaraciones, antecedentes y probanzas aportados o producidos por él, tanto en la etapa de fiscalización como en el presente juicio, en opinión de estos sentenciadores, no permitieron desvirtuar la presunción contenida en la resolución N°28 del Servicio de Impuesto Internos, que liquidó el impuesto a la renta del año tributario 2015, de conformidad al artículo 35 de la ley de impuesto a la renta.

II.- En cuanto a la adhesión a la apelación:

DUODÉCIMO: Que la parte reclamante adhirió a la apelación presentada por la parte reclamada, contraviniendo la decisión del Juez de no anular la resolución N°28 de 19 de abril de 2018, del Servicio de impuestos Internos, que liquidó el impuesto a la renta de su parte, correspondiente al año tributario 2015, conforme la presunción del artículo 35 del Código Tributario, en virtud de la cual se estimó que la renta mínima imponible es igual al 10% del capital efectivo invertido en la empresa, el que haciende a la suma de $874.668.037, por lo que, aplicó un impuesto sobre una base imponible de $87.466.804, igual a $30.797.061 de impuesto a la renta, sin considerar los recargos del artículo 53 del Código Tributario, estimando el reclamante, que no se dio uno de los presupuestos necesarios para declarar la nulidad, desde que, según señaló el Juez en el considerando vigésimo cuarto del fallo que se estima viciado, en cuanto al requisito que el vicio genere perjuicio a la reclamante, solo reparable con la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado, estima que aquel no se configura por cuanto el contribuyente ha podido presentar en tiempo y forma el reclamo tributario incoado en su libelo.

DECIMOTERCERO: Que, sin perjuicio de que la sentencia de primera instancia no acogió la acción de nulidad impetrada, lo que esta Corte comparte, por una razón distinta de la estimada por el Juez, desde que tal como se señaló en los considerandos precedentes, el Servicio de Impuestos Internos, al no contar con la documentación necesaria para tasar el impuesto a la renta del periodo objetado, habiendo requerido al contribuyente de conformidad a la ley para explicar las inconsistencias y observaciones formuladas, no obtuvo respuestas satisfactorias, por lo que procedió a dictar la resolución cuya nulidad se solicita, no se vislumbra el perjuicio que se reclama, razón por la cual la adhesión a la apelación deducida será desestimada.

Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en los artículos 21, 22, 24, 63 64 y 139 del del Código Tributario y artículos 35, 52 y demás normas pertinentes de la Ley de Impuesto a la Renta, SE REVOCA la sentencia apelada de ocho de agosto del presente año, escrita de fojas 206 a 235, y en su lugar se declara:

1- Que la Resolución N°28 de 19 de abril de 2018 emitida por la Dirección Regional de Arica y Parinacota del Servicio de Impuestos Internos, no es nula

2- Que no se condena en costas del recurso al reclamante, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Acordada con el voto en contra del abogado integrante Señor Ricardo Oñate Vera, quien estuvo por acoger la adhesión a la apelación deducida por la parte reclamante y anular la resolución N°28 de 19 de abril de 2018 emitida por la Dirección Regional de Arica y Parinacota del Servicio de Impuestos Internos en razón a los siguientes argumentos:

1.- Que, Ley de Renta parte de un presupuesto básico para su aplicación, esto es que el contribuyente sea susceptible de producir una renta que pueda quedar afecta con el impuesto que establece su artículo 1, de tal suerte que, si el sujeto gravado no es susceptible de producir rentas, esa preceptiva le resulta cabalmente inaplicable.

2.- Que, es un hecho no controvertido por el Servicio de Impuestos Internos, la afirmación expresada por la reclamante en cuanto a que el objeto social de la sociedad Servicios Mineros del Sur S.A., es “la producción de iniciadores de explosivos para la minería” y, sobre este particular, cabe tener presente que, si bien es cierto que la reclamante disponía de la iniciación de actividades conferida por esa entidad pública, no es menos cierto que, para poder iniciar la explotación económica efectiva de su giro, requería disponer de las autorizaciones legales que prevé la ley sobre Control de Armas y Explosivos, particularmente aquella que debe ser otorgada por la Dirección General de Movilización Nacional. De manera tal que, sin dicha autorización, no puede iniciar la actividad económica, pues de hacerlo se exponen los directivos de la empresa y trabajadores que laboran en aquella a ser condenados por infracción a la normativa antes indicada. En consecuencia, la actividad económica que constituye el fundamento de la actividad productiva de las rentas, en el sentido establecido en el artículo 2 de la Ley de Impuesto a la renta, se encontraba afectada a la condición suspensiva que, de parte de la autoridad militar, se autorizara la producción de los reseñados iniciadores.

3.- Que, atento al objeto de la sociedad y de acuerdo al principio de la especialidad, referido a que las personas jurídicas solo pueden realizar o cumplir el objeto de sus estatutos constitutivos; cabe precisar que cualquier presunción de renta debe estar siempre afecta al objeto social o giro económico de la sociedad. Por consiguiente, si bien es cierto que una empresa puede generar una renta derivada de alguna actividad económica ocasional ajena al giro, aquella lo será sólo en la medida que no contravenga el objeto social; o sea, pueden ser rentas ocasionales de una sociedad, en este sentido, la que proviene de la venta de un activo de la empresa, sea mueble o inmueble, incluso valores mobiliarios u operaciones de cambios internacionales ocasionales.

4.- Que, en el caso de marras, sucede que el servicio le imputa rentas al reclamante por la cantidad de $155.907.496, correspondientes a las operaciones observadas del año tributario 2015 efectuadas por el contribuyente en diversas fechas del año 2014, y desconociéndoles a estas el carácter de préstamos con que justifica tales ingresos, procedentes de dólares remitidos desde el Perú, a través de ordenes gestionadas por el Banco de Crédito e Inversiones; atribuyéndoles el carácter indicado, tazando el impuesto mediante la resolución N°28 de liquidación presunta, sin considerar la buena fe de tal declaración en virtud del reconocimiento de la buena fe de los contribuyentes que establece artículo 4° Bis del Código Tributario, mientras no se pruebe lo contrario, sin perjuicio que, como se desprende de la documentación acompañada en autos, durante la etapa de fiscalización, respecto de la cual por aplicación del inciso 2 del artículo 21 del Código Tributario no puede prescindir, el contribuyente aportó todos los antecedentes requeridos por el Servicio de Impuestos Interinos, el que no los calificó como no fidedignos, entre los que figuran aquellos necesarios para justificar las observaciones efectuadas antes de la emisión del acto administrativo cuya nulidad sé reclama. En este sentido, cabe agregar que existieron indicios ciertos y veraces de prueba en favor de los préstamos alegados por la reclamante, desde que se acompañaron en autos, conforme se lee en el legajo de pruebas, las ordenes gestionadas por el Banco de Crédito e Inversiones, en cuya virtud se acreditó que la gestión de tales órdenes se operó por alguno de los medios que prevén los Capítulos del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central, como asimismo se contabilizó en los libros de la empresa como obligaciones por pagar en el futuro; de manera tal que, no resulta posible obviar que los dineros provienen del extranjero, y a virtud de la buena fe, en opinión de quien suscribe esta disidencia, es factible dar crédito a que los mismos, son efectivamente préstamos, no pudiendo el Servicio desvirtuar tal presunción en la resolución que se impugna, la que por esta razón carece de fundamentación, incurriendo ese acto, en consecuencia, en un vicio de procedimiento o de forma que recae en un requisito esencial del mismo, desde que no se acreditó que se trataba de ingresos susceptibles de generar renta, al ser las subsecuentes operaciones justificadas por el contribuyente. En consecuencia, queda claramente demostrado que tales dineros no son constitutivos de renta por la razón anotada, y porque, además, conforme consta de autos, de acuerdo al artículo 21 del Código Tributario, están asentados en los libros de contabilidad y en el balance como créditos por pagar, privándoles, de acuerdo al artículo 2 de la ley de impuesto a la renta, de cualquier carácter de renta.

5.- Que, por lo demás y tal como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, la facultad establecida en el artículo 35 de la Ley de impuesto a la renta, tiene un carácter excepcional y por consiguiente su aplicación debe ser suficientemente justificada, lo que, en opinión de este disidente, no se vislumbra en la especie.

6.- Que, a estas alturas no es posible soslayar que los mutuos hayan sido extendidos con casi dos años de posterioridad al ingreso de las ordenes gestionadas por el Banco de Crédito e Inversiones y que, el reclamante, les ha atribuido la calidad de préstamos. Sin embargo, no existiendo prueba en contrario, es dable aceptar la conclusión a que alude en cuanto a que los financistas extranjeros transaron con la sociedad reclamante, imputando en todo o parte de tales prestamos por acciones, transformando los préstamos en aportes de capital para la sociedad. Y, respecto de aquellos financistas que no alcanzaron a imputar el total de sus créditos por acciones, constituyeron a la sociedad en deudora por tales saldos, suscribiendo ésta los respectivos mutuos. Habiéndose pagado el impuesto establecido en la Ley de Timbres y Estampillas, no puede objetarse el acto, si el Servicio no aportó ningún medio de prueba que permita dubitar lo obrado por aquellos. Y, en cuanto a que los nombres de los suscriptores de los mutuos no coinciden con aquellos que aparecen remitiendo las ordenes por medio del Banco del Crédito e Inversiones, cabe precisar que aquello, ciertamente, no corresponde a la materia de que conoció esta Corte, ya que la competencia dada por las partes a este tribunal, dice relación con la calidad o no de renta de los ingresos referidos.

7.- Que, en relación con los gastos no justificados que aduce el Servicio en la liquidación N°28, alegada de nulidad y reclamación subsidiaria, cabe precisar que, el objeto del reclamo, es determinar que los préstamos referidos no son rentas, lo que a estas alturas está suficientemente aclarado; por lo que, la relación de gastos no justificados debidamente, resulta irrelevante desde que los mismos no se han confrontado con las utilidades de la empresa para los efectos de reducir el tramo del global complementario en la Declaración de Renta del Año Tributario 2015, por lo que tal elemento de la liquidación resulta intrascendente para los fines de este juicio.

8.- Que, en cuanto a la razón por la cual el Juez de la instancia no acogió la petición principal impetrada por la reclamante, arguyendo que no se dan las condiciones para estimar que, en la especie, no se cumplió con el requisito de existir perjuicio solo reparable con la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado, desde que esa parte ha presentado en tiempo y forma, en el otrosí de su escrito, el reclamo tributario, conforme el procedimiento general de reclamaciones del artículo 123 y siguientes del Código Tributario, cabe tener presente que, tal alegación fue efectuada en subsidio de la acción de nulidad impetrada como principal y que, siendo así, el razonamiento del juez carece de sustento desde que, conforme lo previsto en el numeral 8° del artículo 1 de la ley 20.322 referido a las funciones de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, que prescribe que entre sus funciones les corresponde: “Conocer y declarar, a petición de parte, la nulidad de los actos administrativos que sean materia de una reclamación tributaria o aduanera. Para estos efectos, el vicio deberá hacerse presente o alegarse en la reclamación respectiva”. Así, la norma exige que la solicitud de nulidad se presente junto con la reclamación, sin perjuicio que, sin un acto administrativo se estima nulo, la primera alegación del mismo debe ser destinada a atacar su eficacia en el ordenamiento jurídico, no pudiendo sostenerse por un lado, que tal acto es invalido y al mismo tiempo atacarlo en razón de sus fundamentos, cuál sería la hipótesis en que se alegara primero la reclamación y subsidiariamente la nulidad, resultando en ese caso incompatibles la interposición así de tales acciones. Sin embargo, lo que la recurrente alegó como cuestión principal fue precisamente la nulidad del acto y subsidiariamente reclamó sustantivamente del mismo, por lo que, no habiéndose pronunciado el juez respecto de la cuestión principal, mal pudiere usar la subsidiaria para rechazarla.

9.- Que, entonces resulta evidente que la acción del Servicio de impuestos Internos ha acarreado un perjuicio al contribuyente reclamante, desde que se le ha aplicado erróneamente y mediante la resolución N°28 recurrida, sin fundamento suficiente una presunción de renta y por consiguiente el cobro de tributos mas reajustes e intereses, manifiestamente injustos, indebidos y desproporcionados, razón por la cual en opinión de quien discrepa de la decisión de mayoría del presente fallo, se configuran todos y cada uno de los presupuestos de nulidad de la mentada liquidación N°28, de 19 de abril de 2018 emitida por la Dirección Regional de Arica y Parinacota del referido Servicio de Impuestos Internos.

10.- Que de acuerdo a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 132 inciso 15 del Código Tributario, la prueba rendida por las partes, ha sido analizada particularmente aplicando los principios de la lógica, la cual como se ha refrendado en opinión de esta disidencia conduce naturalmente a la convicción postulada de que la nulidad del acto “Liquidación N° 28” debe ser declarada, desde que no existiendo ingresos en la sociedad Servicios Mineros del Sur S.A. que sean constitutivos de renta, atenta contra los referidos principios establecer la presunción del art. 35 de la Ley de Renta como postula el Servicio de Impuestos Internos, ya que dicha presunción carecería del sustrato lógico que la autoriza, esto es, la existencia de rentas efectivas y verificables derivadas del giro económico y objeto de la sociedad al año Tributario 2015.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Redacción del Abogado Integrante, señor Ricardo Oñate Vera.

No firma el Abogado Integrante, señor Ricardo Oñate Vera, quien no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, no fue llamado a integrar esta Corte de Apelaciones en el día de hoy.

Rol N° 9-2019 Tributario-Aduanero.