C.A. de Concepción

Concepción, diez de agosto de dos mil dieciocho.

VISTO:

De la sentencia en alzada de trece de noviembre de dos mil diecisiete se elimina su fundamento SEPTIMO y los dos últimos párrafos del considerando OCTAVO.

Y TENIENDO, EN SU LUGAR Y ADEMAS PRESENTE:

1°) Que por la sentencia referida, el Juez Tributario y Aduanero de la Región del Bio Bio, rechazó el reclamo deducido en representación de Inbet S.A. en contra de la Resolución N° 537 emitida por la Unidad de Los Ángeles, dependiente de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos; en consecuencia, se confirma la referida resolución, condenándose en costas al reclamante.

En su contra, la reclamante dedujo recurso de apelación solicitando se acoja y anule el fallo, ordenando se dicte nueva sentencia por juez no inhabilitado y, en subsidio lo acoja y revoque la sentencia, acogiendo el reclamo en todas sus partes, ordenando la devolución de $200.390.870 por concepto de pagos provisionales por utilidades absorbidas, debidamente reajustados, condenando en costas al Servicio de Impuestos Internos.

En un primer grupo de argumentos, señala vicios de forma en la dictación de la sentencia. A saber, el vicio de ultrapetita, por cuanto estima que el sentenciador alteró la controversia, toda vez que en ninguna parte de la Citación N°9 ni en la Res Ex. 537, ni en el reclamo tributario, ni en la contestación del SII, las partes situaron la controversia en la aceptación –o no- como gasto necesario para producir renta, la pérdida tributaria absorbida; sin embargo en el considerando SEPTIMO lo afirma, sin considerar que la pérdida tributaria de INBET ( o VIALAT) no se encuentra discutida. Luego, alega el vicio de falta de fundamentos de hecho y derecho, por cuanto el tribunal omite la ponderación de la prueba rendida para acreditar que el proceso de reorganización empresarial tenía correlato con la realidad y no tuvieron como finalidad dotar a estas operaciones de un contexto que impidiese la normal tributación de sus utilidades. Bajo este mismo vicio, alega que existen considerandos contradictorios que se anulan entre sí y que dejan al fallo desprovisto de argumentos, como lo son el párrafo final del considerando Octavo que desconoce los hechos reconocidos en sus dos párrafos anteriores. Como tercer vicio, alega la falta de decisión del asunto controvertido, por cuanto el tribunal no decide la defensa subsidiaria por considerarla una reiteración de la petición principal, cuando sus argumentos de hecho y derecho son distintos y necesitaban un análisis y pronunciamiento particular, especialmente sobre la prueba rendida para esta alegación subsidiaria.

En subsidio de los argumentos sobre vicios formales, la parte reclamante solicita que la sentencia definitiva sea revocada y acogido el reclamo, por cuanto los argumentos del fallo se apartan de la defensa esgrimida por su parte, por cuanto la pérdida para el año tributario 2015 de INBET S.A. no fue un hecho controvertido por el Servicio de Impuestos Internos ni en la Citación N°9 ni en la resolución 537, por lo tanto, no podía desconocer el efecto que la misma ley de renta establece para la fusión realizada entre empresas del mismo Grupo Empresarial, como se acreditó en este caso. Asimismo, no podía el juez a quo referirse a las “pérdidas necesarias para producir renta” cuando en este caso, no se trata de pérdidas generadas en el ejercicio, sino que de una pérdida de arrastre que viene de ejercicios anteriores, como ha sido validado por el SII. Finalmente, afirma que no existe valoración de la prueba para rechazar el argumento y petición subsidiaria del reclamo, para lo cual aportó cientos de documentos.

2°) Que para comenzar el análisis del mérito de la apelación, es preciso consignar los hechos de la causa que no han sido controvertidos:

a) En Junta Extraordinaria de accionistas de 14 de noviembre de 2014, materializada en Escritura Pública de 18 de diciembre de 2014, se acuerda la división de la Sociedad de Inversiones BETHIA S.A. rut. 78.591.370-1 en dos sociedades anónimas cerradas, subsistiendo BETHIA S.A. como continuadora legal y naciendo la Sociedad de Inversiones denominada BETHIA DOS S.A. RUT. 76.423.496-0 a la que se le asigna un capital de $975.837.812 (dividido en 10.555.764 de acciones nominativas, íntegramente suscritas y pagadas), que se entera con bienes asignados a ella en el Balance de división de la sociedad.

b) BETHIA DOS S.A. inició actividades con fecha 15 de diciembre de 2014 y el capital que se le asigna corresponde al 1% del monto en que disminuye el capital de BETHIA S.A. corresponde a un porcentaje de las acciones de S.A.C.I. FALABELLA.

c) En Junta Extraordinaria de Accionistas de 23 de diciembre de 2014 (reducida a Escritura Pública el día siguiente) BETHIA DOS S.A. acuerda su fusión por incorporación a la Sociedad VIALAT S.A. RUT 85.487.000-9, pasando a ser absorbida por ésta última, aportando todos sus activos, pasivos, patrimonio y accionistas y, en consecuencia, disolviéndose para todos los efectos legales. Lo anterior posibilitó que se incorporaran a VIALAT S.A. $3.798.451.277 en acciones S.A.C.I. FALABELLA.

d) Consecuencia de lo anterior, se aumenta el capital social de VIALAT S.A. de $22.245.601.884 a $23.221.439.696 dividido en 8.512.141.597 acciones ordinarias, nominativas, iguales de una misma serie y sin valor nominal, íntegramente suscritas y pagadas.

e) Por sesión de Directorio de 7 de mayo de 2015 VIALAT S.A. cambia su razón social a INBET S.S., como también su giro de “Elaboración de Leche, mantequilla, productos lácteos y derivados” a “Servicios Personales no Clasificados”.

f) INBET S.A. solicita en su declaración de impuesto a la renta del año tributario 2015, Formulario 22, la devolución de a $200.390.870 por concepto de Pagos Provisionales por Utilidades -de Bethia Dos S.A.- Absorbidas por las pérdidas de VIALAT S.A.

g) Por Resolución Ex N° 537 de 28 de abril de 2016, del Director Regional del SII rechazó la devolución solicitada por INBET S.A.

3°) Que dicha resolución se funda en los siguientes hechos que establece a partir de los antecedentes agregados por el contribuyente en respuesta a la Citación que le hiciera el Servicio:

a) En cuanto a la indicación de motivos de la reorganización: el antecedente esgrimido para la división de Bethia S.A. se indica en la Escritura Pública de 9 de noviembre de 2014 y señala que se efectúa para “mejorar los aspectos de manejo y control de las operaciones de las sociedades…”, lo que a juicio del Director no satisface el requerimiento efectuado.

Asimismo, la resolución indica que BETHIA DOS S.A. se creó con la finalidad de asignar activos a la sociedad VIALAT S.A., la que carecía de activos fijos y se encontraba en una situación de pérdida que se venía arrastrando por más de 10 años; además BETHIA DOS S.A. no desarrolló actividad alguna y el acuerdo de su disolución se adoptó a solo días de la división de Bethia S.A., por lo que esta operación sólo tuvo por objeto obtener un beneficio tributario.

b) En cuanto al patrimonio asignado en el proceso de división de BETHIA S.A. establece que los activos asignados a BETHIA DOS S.A. fueron las acciones que la primera de las referidas poseía en la Sociedad S.A.C.I. FALABELLA, por un monto de $3.798.451.277 registrado debidamente en la contabilidad de la nueva sociedad.

c) En cuanto a la actividad desarrollada por BETHIA DOS S.A. Esta sociedad nace a la vida jurídica como una sociedad con un objeto social amplio, que comprende desde la inversión financiera y de capitales mobiliarios hasta la actividad agropecuaria; sin embargo, ante el SII la sociedad sólo dio aviso de inicio de actividades con fecha 15 de enero de 2015 exclusivamente en el rubro “sociedades de inversión y rentistas de capitales mobiliarios en general”.

Concluye que “de acuerdo a la información que posee el Servicio de Impuestos Internos y a lo reconocido por el propio contribuyente en su respuesta a la citación, la sociedad no ejecutó actividad alguna sino que sólo fue el medio empleado por BETHIA S.A. para traspasar a VIALAT S.A. las acciones de S.A.C.I. FALABELLA en el marco del proceso de reorganización empresarial del Grupo Bethia”.

d) En cuanto a la actividad económica desarrollada por VIALAT S.A. (actual INBET S.A.) se encuentra vigente desde el año 1993 con actividades en el giro “Elaboración de leche, mantequilla, productos lácteos y derivados” ampliando su giro con fecha 24 de noviembre de 2014 a “actividades de asesoramiento empresarial y en materia de gestión” y “sociedad de inversión y rentistas de capitales mobiliarias en general”; luego, no resulta acreditado que la fusión de BETHIA DOS S.A. con VIALAT S.A. haya tenido por objeto que esta última ejerciera la actividad financiera y de inversión, pues la ampliación del giro se materializó un año después. Esta sociedad sólo realiza actividad de compra y venta de acciones a partir de septiembre de 2015.

e) En cuanto a los aumentos de capital y flujos de dinero en este proceso de reorganización: Establece que no existieron flujos de dinero pues el aumento de capital de VIALAT S.A. se efectuó con los activos que poseía BETHIA DOS S.A., esto es, las acciones en la sociedad S.A.C.I. FALABELLA, asignadas por Bethia S.A.

Cuestiona el SII que BETHIA S.A. se divide con la finalidad de constituir una nueva sociedad anónima cerrada con un objeto social amplio y duración indefinida, en circunstancias que desde un comienzo la intención real era otra, generar artificiosamente un mecanismo que permitiera traspasar activos y FUT a VIALAT S.A. –sociedad que arrastra pérdidas durante los últimos 10 años- posibilitando con ello la devolución de PPUA.

4°) Que el órgano administrativo concluye que “más allá del cumplimiento de las formalidades legales, en la especie no concurren los requisitos legales que permiten obtener la devolución de PPUA solicitada por INBET S.A.” “Es indispensable prescindir de las formas externas de los actos celebrados, penetrando en su interioridad y develando los intereses subjetivos subyacentes que se esconden tras ellos, evitando de esta manera el abuso de la personalidad jurídica y, en definitiva, el fraude a la ley”.

Sostiene asimismo que si bien, no son aplicables las nuevas disposiciones incorporadas por la Ley 20.780, también lo es que desde antes se ha sancionado por la ley los actos y contratos ejecutados en fraude a terceros, constituyendo un delito establecido en el N°4 del artículo 97 del Código Tributario; explicando que existe un abuso del derecho cuando éste se ejercita maliciosamente con el propósito de dañar a otro o sin que a su titular reporte utilidad alguna, violentando el interés jurídicamente tutelado por la norma positiva. Entre estas formas, refiere el abuso de la personalidad jurídica cuando se instrumentaliza la estructura jurídica de una sociedad o grupo de sociedades para perpetrar un fraude a la ley o a los derechos de un tercero, lo que determina la ilicitud de tal conducta.

Es así que para el Director del Servicio resulta “evidente que se instrumentalizó una institución como lo es la división de sociedades anónimas, con el propósito no ya de crear una sociedad sino de traspasar vía asignación de activos el FUT de la sociedad que se divide a la nueva que se estaría creando, para que acto seguido fuera absorbida por aquella que desde siempre fue la destinataria de esos mismos activos, permitiéndole así que dada su pérdida tributaria acumulada pudiese solicitar la devolución de PPUA, perjudicando con ello el interés fiscal.”

Afirma entonces, que no se trata de una alusión a la legítima razón de negocios a que alude el artículo 64 del Código Tributario, pues no se ha ejercido la facultad que la norma regula.

5°) Que en la reclamación deducida en contra de la mentada resolución, el contribuyente argumenta que al no haberse rechazado la pérdida tributaria absorbida, no se puede rechazar la devolución proveniente de aquella, además que los créditos de primera categoría no se encuentran controvertidos. Alega que la Citación N°9 contiene un doble emplazamiento: i) la acreditación de la perdida tributaria absorbida de $1.194.943.004 y ii) la acreditación de la procedencia de la devolución del PPUA, por lo que al haberse establecido lo primero, no debió rechazarse lo segundo,

Como segunda defensa y, en subsidio para el caso de no acogerse lo anterior, sostiene que la reclamante cumple con los requisitos para la devolución solicitada. Afirma que no es cierto que el único objetivo de la fusión que INBET S.A. hizo de Bethia Dos S.A. fue alterar la tributación de las utilidades que provenían de Bethia S.A., por cuanto de la pérdida de INBET S.A. para el año tributario 2015 era de $17.410.448.494, resultó absorbida una cantidad inferior al 7% que asciende a $1.194.943.004, pudiendo haber sido 80 veces superior, de haberse absorbido todas las utilidades de Bethia S.A. lo que no aconteció en la especie. Concluye que el PPUA solicitado por INBET S.A. tuvo su origen en las consecuencias tributarias que se produjeron producto de la reorganización empresarial de la que fue objeto la sociedad, cuyo fin primordial fue la de dotar a la empresa de un mayor capital.

Expresa que el SII le niega existencia legal a la sociedad BETHIA DOS S.A. y concluye que ella no pudo ser absorbida, lo que constituye una manifiesta ilegalidad al atribuirse facultades para asignar consecuencias distintas a las que la ley dispone para los actos jurídicos y para calificar las decisiones de aumento de capital y reorganización empresarial que obedecen sólo a razones comerciales o económicas y se encuentran facultados por las normas legales que indican.

Concluye que el proceso de reorganización empresarial llevado adelante por INBET S.A. no puede calificarse como acto ilegal, ni tampoco puede reprocharse la decisión de dividir y fusionar sociedades para traspasar activos de unas a otras, toda vez que es el mismo Código Tributario quien reconoce que estos procesos son legalmente aceptables.

6°) Que la sentencia apelada, en su considerando OCTAVO, sostuvo que no es automática la devolución de PPUA como sola consecuencia de la existencia de pérdidas. El sentenciador, estima que para tal determinación son aplicables los presupuestos que el artículo 31 del D.L. 824/1974 dispone para la determinación de un gasto necesario.

De esta manera, no incurre en ultrapetita la sentencia por cuanto no resuelve, en concreto, sobre la existencia de gastos necesarios para producir renta; sino que admite, como primer argumento, la procedencia de los presupuestos y definiciones establecidas para la determinación de “gastos” contenidos en el artículo 31 de la Ley de Renta, para –a partir de ello- calificar la procedencia de la imputación de las utilidades absorbidas a las pérdidas reconocidas tributariamente de dos sociedades que se fusionaron por absorción, específicamente, lo referido a la relación de pérdidas y utilidades con un mismo giro.

En efecto, el tribunal no desconoce ni controvierte la pérdida determinada para INBET S.A., sino que argumenta que esa sola circunstancia no se traduce, indefectiblemente, en la devolución de las utilidades, puesto que para ello es preciso analizar la relación existente entre la actividad que genera la pérdida y aquella que provocó las utilidades, a la luz de las definiciones que se contienen en la ley para efectos de la determinación de los gastos necesarios para producir esa renta.

De esta manera, tampoco concurre el vicio de existir considerandos contradictorios que se eliminan entre sí, por cuanto la alegación del contribuyente se rechaza en base a dicha línea de argumentos.

Tampoco se omite la decisión del asunto sometido a su conocimiento, por cuanto la sentencia rechaza íntegramente la reclamación y confirma la Resolución Exenta 537 del Director Regional del SII por los dos argumentos expuestos por el contribuyente, los que se contienen en los fundamentos OCTAVO a DECIMOSEGUNDO (sic) del fallo en alzada.

7°) Que, en resumen, el Tribunal Tributario y Aduanero argumenta, en síntesis, que la pérdida se origina por una serie de modificaciones sociales de empresas que generan utilidades y pagan altas sumas de dinero por concepto de impuesto y que luego, una de ellas, Bethia Dos S.A., se incorpora por fusión a otra Sociedad, asignándole sus activos, en este caso Vialat S.A., empresa que se encontraba en situación de pérdida que se venía arrastrando por más de 10 años. Es así que el sentenciador considera que Bethia S.A. se divide y crea Bethia Dos S.A. para generar artificiosamente un mecanismo que permitiera traspasar activos y FUT a VIALAT S.A., para posibilitar con ello la devolución de PPUA, por lo que más allá del cumplimiento de las formalidades legales, no concurren los requisitos que habilitan esta devolución al no cumplirse los presupuestos normativos, puesto que es indispensable prescindir de las formas externas de los actos celebrados, penetrando en su interioridad y develando los intereses subjetivos subyacentes.

8°) Que, tal como lo resuelve el juez a quo y conforme al artículo 31 inciso primero N°3 de la Ley de Impuesto a la Renta, el contribuyente debió acreditar las razones de orden económico, comercial o financiero que sirven de fundamento a la decisión de dividir y fusionar sociedades, respecto de las cuales, sólo se vislumbra un efecto puramente tributario que se manifiesta en las absorción de las pérdidas de Vialat (Inbet S.A.) por las utilidades de Bethia Dos S.A., empresa que solo tuvo una vida jurídica de un par de días.

Asimismo, se acreditó que no existieron flujos efectivos de dinero, ya que antes de la fusión por absorción, sólo se habían traspasado acciones de empresas históricamente solventes y con altas cargas impositivas; de manera tal, que tampoco se ha producido un detrimento patrimonial real con la fusión que se hace, sino que sólo contablemente en virtud de esta atribución de personalidad jurídica que la ley reconoce a la sociedad anónima.

9°) Que, se comparte entonces por esta Corte la decisión del juez de primer grado, quien resolvió la controversia considerando que las operaciones que generaron las pérdida absorbidas no guardan ninguna relación con el giro desde el cual se producen las utilidades, sino que, el único efecto producido fue la compensación -con saldo a favor del contribuyente- de las utilidades de una empresa del giro de inversiones, en razón de las pérdidas arrastradas por más de 10 años de una sociedad cuyo único giro había sido, hasta la fusión, la producción de lácteos.

En consecuencia, la pérdida tributaria de VIALAT S.A. –que no está controvertida y que sustenta la devolución de PPUA impetrada- no puede ser considerada, ya que no guarda relación alguna con el giro de la empresa generadora de las utilidades, razón por la cual el ente fiscal actuó correctamente al rechazar la solicitud de INBET S.A.

10°) Que, el rechazo a la petición subsidiaria del reclamante debe ser igualmente confirmado, siendo efectivo que su argumento guarda estrecha relación con la petición principal.

En efecto, el Servicio de Impuestos Internos solicitó en el punto ii) de la Citación N°9, la acreditación de la procedencia de la devolución del PPUA y la segunda defensa del contribuyente precisamente alega que “cumple con los requisitos para la devolución solicitada”, produciendo numerosa prueba para sostener la real intención de realizar la actividad agropecuaria en la zona y la legitima reorganización empresarial que no puede ser cuestionada por la autoridad por tratarse de válidas razones de negocios.

11°) Que la prueba rendida por la reclamante precisamente permite concluir que la creación de BETHIA DOS S.A. tenía como objetivo asignar activos a VIALAT S.A., la que carecía de activos fijos y arrastraba una pérdida por más de 10 años.

Lo anterior, además de estar reconocido por el mismo contribuyente resulta evidente cuando aparece de los documentos que a BETHIA DOS S.A. le fueron traspasadas las acciones que BETHIA S.A. mantenía en S.A.C.I. FALABELLA, por un monto superior a los tres mil setecientos millones de pesos, además tenía un objeto social amplio, desde la inversión financiera y de capitales inmobiliarios hasta la actividad agropecuaria, sin embargo, no desarrolló actividad alguna y fue disuelta a los pocos días de su creación, con la absorción que de ella hiciera VIALAT S.A., sociedad cuyo único giro hasta ese momento era la elaboración de productos lácteos, con pérdidas superiores a los diecisiete mil millones de pesos desde el año 1994.

12°) Que de esta manera, es correcto el rechazo que el Director del Servicio de Impuestos Internos hiciera en la Resolución Nº EX 537, por cuanto no ha podido acreditarse fehacientemente los requisitos de procedencia de la devolución solicitada y, al contrario, aparece el abuso de formas societarias, de personas jurídicas y simulaciones, para el solo efecto de obtener un beneficio tributario, por cuanto si bien constituyen formalmente actos jurídicos individuales lícitos, es lo cierto que, en su conjunto, corresponden a operaciones elusivas ilícitas o ilegítimas.

Lo anterior, en ningún caso importa la aplicación de la normativa antielusiva incorporada por la ley 20.780, por cuanto tampoco es efectiva la afirmación de que, antes de dicha ley, la elusión no era ilegal porque no estaba prohibida expresamente.

De la legalidad formal de un acto no puede deducirse su legitimidad, por cuanto ésta supone un estándar superior al respeto de la ley. Lo legítimo es aquél comportamiento que se ajusta al espíritu de la ley y no sólo a su texto y si bien en una época pasada nuestro máximo tribunal ha considerado que la ingeniería tributaria para eludir impuestos es justificable jurídicamente (Rol Nº 4038-2001/ 28 de enero de 2003; Rol Nº 3.573-2.005/ 31 de mayo del año 2006), es preciso preguntarse hoy en día -precisamente a partir de la instauración legislativa- si esta distinción entre lo legal y lo legítimo es necesaria para el análisis de este tipo de actuaciones.

13°) Que, sobre el particular: “Debe distinguirse claramente entre la evasión y la elusión. En aquella el hecho gravado ha nacido a la vida del Derecho, vale decir, existe una obligación tributaria, misma que el sujeto pasivo ha dejado de cumplir. En la elusión por su parte, el hecho gravado no existe, justamente el objetivo de la conducta elusiva es impedir el nacimiento de éste, por medios antijurídicos.” (“LA NATURALEZA JURÍDICADE LA ELUSIÓN TRIBUTARIA, Jaime García Escobar* https://www.cde.cl).

Ahora bien, si el hecho gravado no ha nacido producto de la elusión, podría concluirse que no existiría impuesto a cobrar; sin embargo, la conclusión es contraria por cuanto el tributo, con independencia de las conductas elusivas realizadas, se generó. Así, “no tiene relevancia alguna para determinar si estamos frente a elusión si el hecho gravado se configuró o no, puesto que tanto mediando actos elusivos o evasivos el hecho gravado siempre se verifica, naciendo por tanto la obligación tributaria”. (Elusión Tributaria/ Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de Chile/ Revista de Estudios Tributarios N°17 (2017) ISSN 0718-9478 (versión impresa) - ISSN 0719-7527 (en línea).

14°) Que, asimismo, para calificar un acto o negocio jurídico como una elusión ilícita o ilegítima, se deben considerar las características particulares de la operación, lo que hace aconsejable un análisis detallado caso a caso, con el objeto de establecer si, conforme a los hechos que se comprueben, es posible sostener que existe elusión y si , además aquella es ilícita.

En efecto, caracteriza la elusión ilícita “(...) si se recurre a formas manifiestamente inadecuadas y anormales con relación al acto o negocio jurídico que se pretende llevar a cabo, si esa recurrencia obedece al deliberado propósito de no pagar el tributo que grava el acto o negocio realmente perseguido y esa anormalidad del “ropaje jurídico” no tiene otra explicación racional que el propósito de evadir el legítimo gravamen, existe una conducta fraudulenta y, por ende, ilícita, aun cuando esa forma jurídica en sí misma no sea prohibida por el derecho privado” (Villegas Héctor, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, año 1987, mencionado por Jaime García Escobar). El mismo autor reproduce a Carlos Palao: “No podía ser de otro modo ya que el concepto mismo de elusión fiscal se identifica con el de fraude a la ley tributaria”.

15°) Que, en este caso y a la luz de las definiciones previamente señaladas, la prueba rendida permite sostener que el contribuyente ha estructurado sus operaciones con el único objeto de eludir impuestos, incurriendo entonces en un acto elusivo manifiestamente ilícito, por cuanto la Sociedad Absorbente (VIALAT S.A.) sufrió un cambio de propiedad al absorber a la Sociedad BETHIA DOS S.A. y ésta, que es la sociedad absorbida, aprovecha las pérdidas de la primera, que se encuentra impedida de poder utilizarlas.

Justamente el objetivo de la conducta descrita es impedir el nacimiento del hecho gravado, por medios antijurídicos. “En este sentido, la elusión no puede confundirse con la economía de opción o la planificación tributarias, pues si bien en ambos casos se produce un no pago o menor pago de impuestos, en ésta última, la forma en que se obtienen éstas es a través de la aplicación de normas jurídicas, esto es, con pleno apego al Derecho y no, antijurídicamente, como en el caso de la elusión” (En opinión del mismo García Escobar). Todos los autores coinciden que la elusión ilícita se manifiesta, fundamentalmente a través del fraude de ley, la simulación o el abuso del derecho, cuales son las formas o figuras establecidas en este caso.

16°) Que, a diferencia de las sentencias de la Corte Suprema mencionadas precedentemente, las más recientes han reconocido la posibilidad de distinguir la elusión tributaria de la planificación; esta última ha sido definida como "la facultad de elegir entre varias alternativas lícitas de organización de los negocios o actividades económicas del contribuyente, o incluso de renunciar a la realización de negocios o actividades, todo con el fin de obtener un ahorro tributario" (Elusión, planificación y evasión tributaria, Rodrigo Ugalde y Jaime García, Legal Publishing, 4º edición, pág.65). La elusión, de contrario, no consiste en la elección lícita dentro de determinadas opciones que el propio legislador tributario entrega, sino que en el comportamiento del obligado tributario consistente en evitar el presupuesto de cualquier obligación tributaria, o en disminuir la carga tributaria a través de un medio jurídicamente anómalo, infringiendo de manera indirecta las disposiciones legales aplicables, bajo una apariencia de juridicidad.

“En este estado de cosas, resulta que la elusión tributaria, evita el impuesto que, por la vía usual del desarrollo de la actividad, le habría correspondido, objetivo para el que utiliza formas jurídicas inusuales o anómalas." “De esta manera, las actividades, en principio lícitas, tuvieron un fin ilícito, cual es el dotar a los pagos efectuados de un contexto que impidiese su normal tributación, generando una merma en las arcas fiscales que, en este caso, dadas las apariencias que se usaron para encubrir la operación, no resulta admisible." (Sentencia de reemplazo, 14 de septiembre de 2015 Rol Nº 3705-15).

Finalmente, en un caso similar, la Corte Suprema ha indicado que cuando el impuesto es recuperado por una empresa que no lo soportó, mediante el respectivo reembolso, debe considerarse un ingreso constitutivo de renta y que debe tributar en tal calidad, toda vez que se trata de un aumento de patrimonio representado por el ingreso de una cantidad de dinero que no ha significado contraprestación alguna para dicha empresa, siendo distinta la situación que se produce cuando el impuesto es recuperado por la empresa que lo pagó, en cuyo caso no constituye un ingreso tributable. (Rol Nº 5900-11/ 17 de diciembre de 2012).

Por estas consideraciones y lo dispuesto en las normas legales citadas, SE CONFIRMA, la sentencia apelada de trece de noviembre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 173 y siguientes, sin costas de la instancia.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción de la Ministra Carola Rivas Vargas.

N°Tributario Y Aduanero-1-2018.