C.A. de Concepción

Concepción, veintiséis de junio de dos mil dieciocho.

VISTO:

Se reproduce la sentencia en alzada, y, además, se tiene presente:

1°.- Que, la parte reclamante se ha alzado en contra de la sentencia de veintinueve de junio de dos mil diecisiete, que rola de fojas 300 a 306, dictada por el Tribunal Tributario y Aduanero de la Región del Biobío, que desestimó el reclamo de aquél en contra de las liquidaciones N°s 39 a 69 del Servicio de Impuestos Internos, todas de 18 de enero de 2016, por cuanto desarrolla diversos giros, entre los cuales se encuentra la actividad de transporte de carga terrestre, y por lo mismo está impedida de recuperar el impuesto específico de petróleo diésel soportado en las compras de ese combustible.

Solicita la parte apelante que se revoque la resolución recurrida, y en su lugar se declare que se hace lugar en todas sus partes el reclamo interpuesto en contra de las liquidaciones N°39 a 69 de 18 de enero de 2016, dejándolas en consecuencia sin efecto, con costas. En subsidio, pide que se acoja el reclamo interpuesto en contra de las liquidaciones N°39 a 69 de 18/01/2016, en la parte que correspondería de acuerdo al mérito del proceso, determinando la procedencia del crédito fiscal rechazado por la suma de $207.286.837 (por concepto de recuperación de impuesto específico al petróleo diésel), o la suma mayor o menor que aparezca conforme a dicho mérito, dejando sin efecto en consecuencia los actos administrativos reclamados en la parte que corresponda, con costas.

Que, el demandado funda su recurso alegando que el juez del grado yerra al no acoger la reclamación, puesto que el artículo 7 de la Ley N° 18.507 y el artículo 5 del Decreto Supremo N° 311 del Ministerio de Hacienda no regulan la situación de aquellas empresas que desarrollan diversos giros gravados con el impuesto al valor agregado, y dentro de los cuales se encuentra el giro de transporte terrestre, pues si bien respecto de este último giro existe una prohibición legal expresa, nada impide que el resto de las actividades gravadas no puedan recuperar el impuesto específico al petróleo. Agrega que en virtud del derecho a la libertad económica, existe la posibilidad de realizar distintos giros, y que en caso de que la empresa los realice, no puede prohibirse el otorgamiento de la franquicia respecto del resto de las actividades de la empresa que no sean de transporte terrestre. Cita jurisprudencia que autorizaría la recuperación del crédito, respecto del resto de las actividades distinto al giro de transporte terrestre.

Sostiene además que durante el juicio resultó acreditado que su representada tiene como actividad principal el aseo industrial, y que la actividad de traslado o transporte es complementario a la anterior, por lo que no puede calificársele de empresa de transporte, de manera que no procede entonces la prohibición. Alega que resultó probado que el 85% de la facturación total corresponde a servicios de aseo industrial a Paneles Arauco y CMPC Celulosa, y que la mayor parte de las cargas de combustibles se realizan a maquinarias ubicadas al interior de las faenas, alrededor de un 84%, mediante el sistema Storage o TAE suministrado por COPEC, y que un porcentaje menor de cargas se realiza en carretera, por lo cual solo el impuesto específico soportado en la adquisición del combustible destinado a esos vehículos no podría ser recuperado.

Finalmente, arguye que el sentenciador de primera instancia, al no otorgarle valor probatorio el peritaje evacuado en estos autos, confunde entre metodología y el informe propiamente tal y su mérito, por lo que de su correcta ponderación se puede determinar la proporción correcta de recuperación del impuesto específico a los combustibles que procedería en este caso.

2°.- Que son hechos de la causa establecidos por el tribunal de primera instancia los siguientes:

a) Que la reclamante tiene como giro el de aseo industrial y transporte de carga por carretera, realizando ambos giros conjuntamente desde el 1 de julio de 2013.

b) Que la reclamante posee vehículos y maquinarias para las cuales adquiere petróleo para su respectivo funcionamiento.

c) Que la reclamante presta servicios de traslado de residuos para las empresas Masisa S.A., Aserradero Arauco S.A. y Paneles Arauco S.A., para lo cual cuenta con una serie de maquinarias de su propiedad, tales como camiones, máquinas industriales, tractores.

3º.- Que la ley Nº 18.502 en su artículo 6º dispone: “Establécense, a beneficio fiscal, los impuestos específicos, que más adelante se indican, a las gasolinas automotrices y al petróleo diésel. Estos impuestos se devengarán al tiempo de la primera venta o importación de los productos señalados y afectarán al productor o importador de ellos”.

Este mismo cuerpo legal, en su artículo 7º, expresa que “Facúltese al Presidente de la República para que, dentro de un año, mediante decretos expendidos a través del Ministerio de Hacienda, pueda establecer para las empresas afectas al Impuesto al Valor Agregado y para las empresas constructoras que transiten por las calles, caminos y vías públicas en general, la recuperación del impuesto de esta ley soportado en la adquisición de dicho producto, como crédito fiscal del Impuesto al Valor Agregado determinado por el período tributario correspondiente, o mediante su devolución”.

Esta misma norma legal señala que “No podrán acogerse a esta modalidad de recuperación del impuesto, las empresas de transportes terrestre y las que utilicen vehículos motorizados que transiten por las calles, caminos y vías públicas respecto del consumo de petróleo diésel efectuado en ellos”.

4º.- Que es un hecho no controvertido por las partes que el contribuyente desarrolla dos giros, uno de aseo industrial y otro de transporte terrestre, por lo que esta Corte entiende que puede ser sujeto del impuesto específico de que se trata en relación con su actividad de transportista y quedar excluido en cuanto desarrolla la primera actividad, es decir, la de aseo industrial, donde efectivamente emplea petróleo diésel en maquinarias que no transitan por calles, caminos y vías públicas, siempre y cuando tenga contabilidad respecto de uno y otro giro y cumpla con las exigencias legales y reglamentarias atinentes.

5º.- Que al respecto es útil consignar lo que dispone el artículo 5º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 311, del Ministerio de Hacienda, del 16 de abril de 1986, que reglamenta el artículo 7º de la ley Nº 18.502, ya transcrito precedentemente, y que dice: “Las empresas de transporte terrestre afectas al Impuesto al Valor Agregado que utilicen petróleo diésel, no podrán recuperar el impuesto que afecte a dicho combustible, pero deberán contabilizarlo en columna separada en el Libro de Compras y Ventas”.

En su inciso segundo agrega: “Las empresas que no sean de transporte terrestre, afectas al Impuesto al Valor Agregado, pero que tengan vehículos que por su naturaleza sirvan para transitar por las calles, caminos y vías públicas en general, que utilicen petróleo diésel, deberán llevar un libro especial denominado “Combustible Diésel. Ley Nº 18.502”, en el cual registrarán por cada día u en columnas separadas, la fecha, Nº de la factura, cantidad, monto del impuesto en cada caso, y monto del impuesto recuperable. En este mismo libro deberán dejar constancia de las cantidades estimadas por concepto del probable uso del petróleo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3º, y en el mes o meses siguientes, de la existencia anterior y del ajuste respectivo. Asimismo, en cada mes, deberán registrar los vehículos que usen petróleo diésel indicando, por cilindrada o consumo-kilómetro, el Nº de vehículos y su destino”.

6º.- Que el contribuyente reclamante nada ha probado respecto de la contabilidad separada y el Libro de Combustible a que hace referencia el citado artículo 5º del DFL Nº 311 de 1986, lo que es motivo suficiente para desechar el reclamo, toda vez que el principio general aplicable en lo relativo a la carga de la prueba en materia tributaria es que corresponde al contribuyente probar la verdad de sus declaraciones con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, lo que no ha acontecido en la especie, pues de los antecedentes aparece que siempre ha realizado una sola declaración en cuanto al combustible que ocupa sin hacer la distinción entre una actividad y otra, teniendo además en consideración que aquel Libro del Petróleo es requisito para que el contribuyente acredite ante el Servicio que utilizó combustible en una actividad distinta a la del transporte.

7°.- Que, la documentación acompañada y la prueba testimonial rendida por el reclamante no permiten determinar con certeza qué cantidad efectivamente se utiliza en labores internas y qué cantidades de combustible diésel se utiliza en labores externa de planta, sobre todo si se considera que las liquidaciones reclamadas abarcan el período de enero de 2012 a abril de 2015, y sólo a partir del 1 de julo de 2013 amplió su actividad a la de aseo industrial. No resulta tampoco idóneo para tales efectos el informe pericial, pues tal como lo consigna el sentenciador de primera instancia, de acuerdo a la reglas de la sana critica no es posible otorgarle mérito probatorio para acreditar los extremos de la reclamación, pues sus conclusiones son elaboradas a partir de la información que suministran personas relacionadas con la parte reclamante, lo que impide determinar a partir de él- de manera objetiva e imparcial- el porcentaje del derecho a crédito fiscal que en realidad corresponde.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo prevenido en el artículo 21 y 145 del Código Tributario, SE CONFIRMA la sentencia de veintinueve de junio de dos mil diecisiete, escrita de fojas 300 a 306.

Regístrese y devuélvase con su custodia.

Redacción del abogado integrante señor Francisco Santibáñez Yáñez.

No firma la ministra señora María Elvira Verdugo Podlech, aunque concurrió a la vista y acuerdo de la causa, por estar haciendo uso de licencia médica.

N°Tributario y Aduanero-Ant-47-2017.