CONCEPCIÓN, trece de septiembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada.

Y SE TIENE, ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que, el Servicio de Impuestos Internos (en adelante SII), funda su recurso en que la sociedad reclamante no acompañó ni el respectivo Certificado de Informaciones Previas, correspondiente al predio Rol 1009-01 de su propiedad, emitido por la Dirección de Obras Municipales de Tomé (en adelante DOM) o por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo del Biobío, ni un plano del bien raíz sometido a la sobretasa. Al efecto señala:

a) Que tales documentos eran necesarios para acreditar la superficie de terreno declarada de utilidad pública y para señalar su emplazamiento dentro del inmueble, agregando que el razonamiento del A Quo, contenido en el considerando undécimo del fallo en alzada –que reproduce-, escapa a toda lógica, cuando estima que una servidumbre de alcantarillado tiene el carácter de “edificio”.

El recurrente insiste que, en la especie, no se estaría ante un “edificio”; tampoco la servidumbre de acueducto existente en el predio tendría características de edificación, ya que para ser comprendida como tales, esas construcciones o instalaciones deberían corresponder al concepto de “obras civiles objeto de tasación”, contenido en el anexo N° 3, numeral 2.1.2, de la Resolución Exenta del SII N°143, que reproduce. De esa definición el apelante concluye que el sentenciador incurrió en un error al considerar que la servidumbre de acueducto tendría “características de una edificación”, determinando con ello que el predio no se clasifique como sitio eriazo, agregando que, como el inmueble carece de toda obra civil que sea objeto de tasación, la sociedad contribuyente sólo puede solicitar rebajar la sobretasa, en la medida que tal petición la refrende con el respectivo certificado de informaciones previas emitido por la DOM, ya que debe cumplir con los requisitos establecidos en la Resolución Exenta del SII N° 46 de 12 de mayo de 2017, y con la Circular SII N° 15 de 22 de febrero de 2017, en cuanto a certificar y acreditar la superficie de terreno que está afecta a utilidad pública, según al artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones;

b) Luego de reproducir el considerando duodécimo del fallo apelado, el apelante afirma nuevamente que el Juez Tributario se equivocó al entender que la controversia se centra en si la servidumbre de acueducto tiene o no el carácter de privada o de bien nacional de uso público, ya que no existe duda que el inmueble en cuestión es particular, correspondiendo a la DOM determinar la parte del predio que quedará exenta de sobretasa por sitio eriazo, requiriendo siempre el aludido Certificado de Informaciones Previas, puesto que de otro modo no es posible determinar la superficie del predio afectada por una servidumbre de acueducto, reiterando que para acceder a la exención parcial de impuesto territorial, el reclamante debió haber ingresado una solicitud administrativa ante el SII, cumpliendo con los requisitos establecidos en la Resolución Exenta SII N° 46 y en la Circular SII N°15, antes citadas, para certificar y acreditar la porción de superficie de terreno afecta a utilidad pública, según al citado artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Señala que la circular interpretativa del SII N° 31 de 12 de julio de 2019, admite aplicar las exenciones al impuesto territorial, en la medida que la prohibición de edificar provenga de una declaratoria de utilidad pública, sobre los cuales tampoco procede aplicar alguna sobretasa, sin embargo, dice, también en este caso se requiere contar con el respectivo certificado de informaciones previas, emitido por la DOM, el cual debe indicar si el predio se encontraría parcial o totalmente afecto a utilidad pública, según lo establece el punto 7) letra f) de la citada Circular SII N° 31, agregando que en el mismo sentido el SII dictó la citada Circular N°15, señalada más arriba, al exigir que para hacer efectiva la exención, el interesado debe acompañar al SII un certificado de informaciones previas que acredite qué parte del predio se encuentra declarada de utilidad pública en virtud del instrumento de planificación respectivo. Además, dicha Circular N°15, instruye que para solicitar y aplicar la exención, el contribuyente, junto con la solicitud, debe adjuntar fotocopia del certificado de informaciones previas emitido por la DOM o por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, junto con un plano del bien raíz; ambos documentos deberán indicar la superficie de terreno declarada de utilidad pública y señalar su emplazamiento dentro del inmueble, tal como lo establece el artículo 99 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, que transcribe.

Sostiene también que, de acuerdo al punto de prueba fijado, es posible apreciar que el A Quo no tuvo los antecedentes necesarios para dejar sin efecto la sobretasa prevista en el artículo 8° de la Ley N° 17.235, respecto del inmueble Rol 1009-01, de la comuna de Tomé y los giros relacionados, luego verificada la concurrencia de los requisitos exigidos por la Ley General de Urbanismo y Construcciones, procedía aplicar lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley N° 17.235, que dispone: “Las exenciones de contribuciones tendrán efecto desde el 1º de enero siguiente a la fecha en que las propiedades cumplan las condiciones de la franquicia. Si el interesado no hubiere pedido en su oportunidad la exención, en ningún caso podrá ésta otorgarse con anterioridad al rol vigente.”;

c) Agrega el recurrente que tampoco es aplicable el artículo 26 del Código Tributario, al no cumplirse con los requisitos exigidos para la eliminación parcial de la sobretasa, agregando que, tal como lo señala la Circular SII N° 31/2019, antes referida, la prohibición de edificar que afecte a la propiedad se debe demostrar a través de un documento oficial emitido por la DOM que así lo indique. Por ello, sostiene que es equivocada la cita contenida en el inciso 1° del considerando decimotercero de la sentencia recurrida, al decir: “Que, así entonces, se debe considerar lo instruido por el propio Servicio, en Ord. 4961 de 27.12.2006, Subdirección de Avaluaciones, Oficina de Normas y Casos Especiales, relacionada con la desafectación de la sobretasa a sitios con instalaciones sanitarias superficiales o en el subsuelo, decretándose que la Circular N° 23 de 2006, la cual, expresamente excluye la aplicación de la sobretasa en los casos en que la propiedad en cuestión esté afecta a una prohibición legal de edificar.”, ya que si bien tal afirmación no merece dudas, ello no excluye que para obtener la exención, es necesario acompañar el documento oficial emitido por la DOM, indicando que el inmueble tiene prohibición –total o parcial-, de edificar, ya que de acuerdo con el punto 7, letra f) de la Circular SII N° 31 señalada, de ello dependerá determinar si la exención es total o parcial, sin embargo, insiste, tal información no fue aportada, en circunstancias que, de acuerdo a la Circular SII N°15, para hacer efectiva la exención, el interesado deberá acompañar al SII un certificado de informaciones previas que acredite la parte del predio declarada de utilidad pública en virtud del instrumento de planificación respectivo, ya que, de lo contrario, quedaría al arbitrio del contribuyente determinar la porción de terreno sujeta a esa prohibición;

d) Concluye su recurso diciendo que la sobretasa del artículo N° 8 de la Ley 17.235 y los giros de contribuciones del primer semestre del año 2021, folios 1901009121 y 1901009221, de 26 de marzo de 2021, junto con los folios 191009321 y 1901009421, de 30 de agosto de 2021, estarían conforme con la información existente en los registros de bienes raíces del SII, al momento de publicar el reavalúo para el año 2021, de aquellos bienes raíces no agrícolas, correspondientes a sitios no edificados, propiedades abandonadas o pozos lastreros, ubicados en las áreas urbanas, según lo establecido en la Ley 17.235 sobre Impuesto Territorial. Con ello, añade, quedó en evidencia que la sentencia se extralimitó en las materias analizadas, cuando estimó que una servidumbre de acueducto tiene “el carácter de edificación”, y que la hace objeto de tasación, omitiendo aplicar tanto el artículo 99 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, como las Circulares Interpretativas del SII, N°15/2017 y 31/2019, junto con la Resolución Exenta SII, N° 143/2021, en cuanto al cumplimiento de los requisitos exigibles para acceder a la exención de la sobretasa contemplada en el artículo 8° de la Ley 17.235.

SEGUNDO: Que, el Ord. N° 4961, dictado el 27 de diciembre de 2006, por la Subdirección de Avaluaciones, Oficina de Normas y Casos Especiales del Servicio de Impuestos Internos (SII), en respuesta a consultas efectuadas acerca “…de la aplicación de la sobretasa tratándose de sitios no edificados pertenecientes a empresas (…) en las cuales se emplazan únicamente instalaciones a nivel superficial de terreno y/o en el subsuelo”, señala que el artículo 8° de la Ley N° 17.325, prescribe “…que los bienes raíces no agrícolas afectos a impuesto territorial, ubicados en áreas urbanas, y que correspondan a sitios no edificados, propiedades abandonadas o pozos lastreros, pagarán una sobretasa del 100% respecto  de la tasa vigente del impuesto.”, agregando que “…la referida sobretasa no se aplicará en áreas de extensión urbana…” y en áreas rurales.

Añade el citado Ord. N° 4961, que la Circular N° 23/2006 del SII, “…en concordancia con el artículo 1.1.2 de la Ordenanza de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, define como “edificio” a toda edificación compuesta por uno o más recintos, cualquiera sea su ubicación y como “sitio no edificado” a todo aquel en donde no existe ningún tipo de edificio terminado o en construcción. Asimismo, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define “edificio” como construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos.”.

Agrega que: “Conjuntamente, el artículo 2.1.24 de la citada Ordenanza, prescribe que corresponde a los Instrumentos de Planificación Territorial, en el ámbito de acción que les es propio definir los usos de suelo en cada zona. Entre estos usos de suelo contempla el tipo “infraestructura”, definido en el artículo 2.1.29 de la misma, como las edificaciones o instalaciones y las redes o trazados destinados, entre otras a la Infraestructura Sanitaria, entendiendo por tal a las plantas de captación o tratamiento de agua potable o de aguas servidas, de aguas lluvias, etc.”.

Luego, el punto 4 del Ord. N° 4961 señala: “De las normas transcritas se desprende que el concepto “edificio” comprende todo tipo de construcción fija y de materiales sólidos, cualquiera sea su uso o destino, entre los cuales se encuentran las obras de infraestructura sanitaria. De esta manera, en la medida que las instalaciones cumplan las características señaladas no corresponderá aplicar la sobretasa a que se refiere el artículo 8° de la Ley N° 17.235.”

A continuación, sus puntos 5 y 6 adicionan: “5. Contribuye a esta conclusión lo prescrito en el artículo 1 del DFL N° 382 de 1988, “Ley General de Servicios Sanitarios”, en el sentido que los servicios sanitarios son servicios públicos destinados a producir y distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas. Por lo mismo, es dable concluir que los terrenos por los cuales se consulta en cuanto estén dotados de instalaciones necesarias para suministrar los servicios sanitarios indispensables para el desarrollo de las zonas urbanas, cumplen una función social y productiva que impediría la aplicación de la referida sobretasa.

6. Asimismo, de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del artículo 7° del señalado DFL N° 382, las concesionarias de servicios sanitarios sólo podrán destinar sus instalaciones al servicio público respectivo, de forma tal que la propia ley les impide utilizar estos terrenos en un fin distinto que el de la prestación de dicho servicio; así, existiendo instalaciones sanitarias en el subsuelo o a nivel superficial no es lícito que la empresa concesionaria efectúe otro tipo de edificaciones de desnaturalicen el objeto mismo de la concesión, de manera tal que no es procedente sancionar al concesionario con la aplicación de la sobretasa por mantener el predio “aparentemente” en calidad de eriazo.

TERCERO: Que, en autos, no fue discutido y, además, se encuentra acreditado, que entre la Inmobiliaria La Reserva S.A., -antes Inmobiliaria Pingueral S.A.-, y ESSBIO, existe una servidumbre de acueducto, que grava el predio de la sociedad reclamante. Sobre el punto conviene destacar algunas cláusulas de la escritura pública suscrita entre las partes el 25 de agosto de 2017, ante Carolina Fuentealba Madriaga, Notaria Público Interina de Tomé, que fuera agregada a la causa. En virtud de ese contrato, Inmobiliaria Pingueral, en su calidad de dueña del inmueble denominado “Lote Cuatro I”, ubicado en el Fundo Pingueral, localidad de Dichato, comuna de Tomé, cuyos deslindes se mencionan en dicha escritura, de una superficie total de 101.188,56 metros cuadrados, Rol de Avalúo N° 1009-1, con dominio inscrito a su nombre a fojas 2.221, N° 1.042, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Tomé, del año 2011, constituyó en favor de ESSBIO una servidumbre de acueducto sobre el señalado bien raíz, de una superficie total de 101.188,56 metros cuadrados, el cual, para todos los efectos legales, tendrá el carácter de predio sirviente.

En la cláusula tercera de la mencionada escritura, las partes pactaron: “La servidumbre de acueducto anteriormente constituida se constituye con carácter de amplia, irrestricta, perpetua, continua o discontinua, aparente o inaparente, en los términos de los artículos ochocientos veintidós y ochocientos veinticuatro del Código Civil, todo ello según las necesidades de la beneficiaria. Las partes declaran que las obras destinadas a la construcción e instalación del acueducto, constituyen infraestructura sanitaria, para los efectos de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley Número trescientos ochenta y dos, del Ministerio de Obras Públicas, que contiene la Ley General de Servicios Sanitarios del año mil novecientos ochenta y ocho.-“

En relación con el destino de la servidumbre, en la cláusula cuarta del contrato, las partes acordaron: “La servidumbre de acueducto que por este acto se constituye será destinada a la conducción y/o evacuación de las aguas servidas y no servidas de los Proyectos de Loteo denominados Portal del Sur I y II, de la comuna de San Carlos (sic), necesarias para la debida prestación en dicha comuna de los servicios sanitarios y demás prestaciones relacionadas conforme a la legislación y reglamentación vigentes.”

Luego, en cuanto a la forma, ubicación y superficie de la servidumbre, la cláusula quinta del contrato señala: “La servidumbre de acueducto que por este acto se constituye abarcará una faja de terreno que se encuadra dentro del polígono A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-L-M-N-O-P-Q-R-S-T-U-V-W-X-A que da cuenta el plano que se indica más adelante y que tiene una superficie de TRES MII, SEISCIENTOS SEIS COMA CERO SIETE metros cuadrados, y cuyos deslindes particulares según el plano tenido a la vista son:”

Sobre las obligaciones del propietario del predio sirviente, la cláusula sexta de la referida escritura dice: “El propietario del predio sirviente tendrá además de su obligación principal de soportar el gravamen o servicio, en su más amplio sentido, las siguientes obligaciones: A) No destruir, alterar, obstruir o modificar las instalaciones sanitarias, subterráneas o no que allí se emplacen; B) Permitir el cambio de trazado del acueducto, que ejecute el titular con la finalidad de optimizar el ejercicio de la servidumbre; C) Permitir el ingreso de trabajadores de ESSBIO o del personal que ésta determine, para reparar, inspeccionar o mantener el acueducto y/o sus obras anexas; D) Permitir el ensanche del acueducto, previo pago de la indemnización correspondiente a la mayor cantidad de terreno a ocupar, al valor que estimen las partes de común acuerdo, o en su defecto, al precio que se fije por un perito designado para tal misión; E) No edificar, construir, plantar, sobre la franja o terreno gravado con la servidumbre; y F) Asimismo, la "propietaria" del predio sirviente se obliga a no oponerse ni impedir la cesión que pudiere efectuar ESSBIO S.A. de los derechos reales de que por este acto se constituyen.-“

Las clausulas séptima y octava siguientes, se refieren a los derechos y obligaciones de ESSBIO como contratante beneficiado con dicha servidumbre.

Posteriormente, y según da cuenta la sentencia apelada, esta servidumbre de acueducto constituida sobre el predio rol 1009-01, de la comuna de Tomé, en favor de ESSBIO, fue ratificada por la sociedad Inmobiliaria La Reserva SpA., mediante escritura pública otorgada el 26 de abril de 2018, ante Esteban Toledo Ortiz, Notario Público Suplente de la Titular de Tomé, Carolina Fuentealba Madriaga.

A mayor abundamiento, cabe citar el artículo 76 del Código de Aguas, que define la servidumbre de acueducto como: “…aquella que autoriza a conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado.

La servidumbre comprende el derecho de construir obras de arte en el cauce y de desagües para que las aguas se descarguen en cauces naturales.”. Como da cuenta la escritura de servidumbre referida en los párrafos anteriores, ella está destinada a producir y distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas, para lo cual la titular del derecho debió construir las “obras de arte” necesarias para su efectivo goce, ejercicio y utilidad.

CUARTO: Que, los artículos 1° N° 1 y 7° del DFL N° 382 de 1988, Ley General de Servicios Sanitarios, disponen: “Artículo 1°. Están comprendidas en las disposiciones de la presente ley:

1. Las disposiciones relativas al régimen de explotación de servicios públicos destinados a producir y distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas, servicios denominados en adelante, servicios sanitarios.”

“Artículo 7°. La concesión tiene por objeto permitir el establecimiento, construcción y explotación de los servicios públicos indicados en el número 1 del artículo 1° de esta ley. El plazo por el que se otorga la concesión es indefinido, sin perjuicio de su caducidad, de conformidad a lo establecido en la ley.

Las concesiones o parte de ellas, podrán ser objeto de cualquier acto jurídico en virtud del cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de la concesión.

Las concesionarias de distribución de agua potable y de recolección de aguas servidas sólo podrán destinar sus instalaciones al servicio público respectivo.”

QUINTO: Que, en la diligencia de inspección personal del Tribunal de primer grado verificada en el predio sirviente, cuya acta y fotografías tomadas durante dicha actuación se agregaron a la causa, sin que fueran objetados por la parte reclamada, se dejó constancia que se procedió “…a recorrer lugar, observándose varias cámaras.”.

SEXTO: Que, de lo desarrollado hasta ahora, se pueden adelantar algunas conclusiones:

a) Las obras construidas en el predio de la reclamante son instalaciones que sirven al servicio público destinado a la producción y distribución de agua potable y de recolección y disposición de aguas servidas, denominado “servicios sanitarios”;

b) Según la letra E) de la cláusula sexta del contrato de servidumbre referido en el motivo tercero de este fallo, la propietaria del predio sirviente se obligó a no edificar, construir, plantar, sobre la franja o terreno gravado con la servidumbre de acueducto, constituida por Inmobiliaria Pingueral –después Inmobiliaria La Reserva SpA.-, en favor de ESSBIO, de una superficie total de 101.188,56 metros cuadrados, sobre el predio de su propiedad, Rol de Avalúo N° 1009-1, de la comuna de Tomé y que, según la cláusula quinta del mismo contrato, abarca una faja de terreno encuadrada dentro de un polígono definido en el plano respectivo, que tiene una superficie de 3.606,07 metros cuadrados;

c) De acuerdo a lo señalado por el SII en los numerales 4 y 5 de su Ord. N° 4961, de 27 de diciembre de 2006, cuya validez y vigencia no fue retrucado por la parte reclamada, el concepto “edificio” comprende también aquellas obras de infraestructura sanitaria. Asimismo, los terrenos donde esas obras están emplazadas, sirven para la función social y productiva de suministrar los servicios sanitarios indispensables para el desarrollo de las zonas urbanas;

d) Tanto la cláusula sexta letra E) del contrato de servidumbre, como el inciso final del artículo 7° del DFL N° 382/1988, impiden que la propietaria del predio sirviente y a la empresa concesionaria, respectivamente, realicen, construyan o ejecuten cualquier tipo de obra que sea distinta de las instalaciones destinadas a la distribución de agua potable y de recolección de aguas servidas;

e) El numeral 6 del Ord. N° 4961 del SII, en consonancia con el citado artículo 7° del DFL N° 382/1988, señala que al existir instalaciones sanitarias en el predio sirviente, la empresa concesionaria del servicio sanitario no puede efectuar otro tipo de edificaciones que desnaturalicen el objeto mismo de la concesión.

SÉPTIMO: El artículo 8º del D.F.L. 1 de Hacienda, que fijó el texto Refundido, Coordinado, Sistematizado y Actualizado de la Ley N° 17.235 sobre Impuesto Territorial, establece: “Los bienes raíces no agrícolas afectos a impuesto territorial, ubicados en áreas urbanas, y que correspondan a sitios no edificados, propiedades abandonadas o pozos lastreros, pagarán una sobretasa del 100% respecto de la tasa vigente del impuesto. La referida sobretasa no se aplicará en áreas de extensión urbana o urbanizable, así determinadas por los respectivos instrumentos de planificación territorial.

Con todo, esta sobretasa no se aplicará a los inmuebles localizados fuera de los límites del área geográfica donde se prestan los servicios públicos de distribución de agua potable y de recolección de aguas servidas. Dicha situación deberá acreditarse por el dueño u ocupante del inmueble ante la respectiva municipalidad mediante la presentación de certificado expedido por la empresa concesionaria correspondiente.

En los casos en que, con motivo de un siniestro o por causa no imputable al propietario u ocupante, se produzca la demolición total de las construcciones de un inmueble, o quede inhabilitado para ser utilizado, la sobretasa a que se refiere el inciso primero de este artículo sólo se aplicará transcurrido el plazo de diez años contado desde la fecha en que se verificó el hecho constitutivo del siniestro.

Para la aplicación de esta sobretasa y de lo dispuesto en el artículo 3º de la presente ley, los municipios deberán informar al Servicio de Impuestos Internos, la nómina de propiedades a que se refieren los incisos primero y segundo de este artículo, en la forma y plazo que dicho Servicio determine.”

Por otro lado, el artículo 26 del Código Tributario dispone: “No procederá el cobro con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una determinada interpretación de las leyes tributarias sustentada por la Dirección o por las Direcciones Regionales en circulares, dictámenes, informes u otros documentos oficiales destinados a impartir instrucciones a los funcionarios del Servicio o a ser conocidos de los contribuyentes en general o de uno o más de éstos en particular.”

OCTAVO: De acuerdo a lo señalado precedentemente y en opinión de esta Corte, la limitación que afecta a la concesionaria de no ejecutar obras destinadas a fines distintos del servicio sanitario que presta, también alcanza a la inmobiliaria dueña del predio sirviente, por lo que tampoco resulta procedente que se le aplique una sobretasa por mantener el predio de su propiedad, “aparentemente”, en calidad de sitio eriazo, en circunstancias que es evidente la construcción y existencia de infraestructura sanitaria. Por ello y en virtud del principio de buena fe reconocido en el artículo 26 antes reproducido, resulta comprensible que la sociedad contribuyente haya omitido solicitar a la DOM el denominado “Certificado de Informaciones Previas”, junto con el plano de la propiedad Rol 1009-01, documentos necesarios, a juicio del SII, para determinar si el predio sirviente, en todo o en parte, es o no un sitio no edificado o eriazo y, susceptible de ser gravado con la sobretasa que dispone el citado artículo 8º del D.F.L. 1 de Hacienda.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 120 del Código Tributario, SE CONFIRMA, sin costas, la sentencia definitiva dictada el catorce de agosto de dos mil veintitrés, por el Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de Ñuble y la Región del Biobío, en los autos RIT N° GR-10-00059-2021, RUC N° 21-9-0000513-5, (a los que se le acumularon los antecedentes RIT N° GR-10-00100-2021, RUC N° 21-9-0000871-1).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Redacción del ministro Waldemar Koch Salazar.

No firma el ministro señor Claudio Gutiérrez Garrido, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo, por encontrarse ausente, con permiso.

Rol 87-2023, Tributario y Aduanero. Vista conjunta con Rol 110-2023.