Coyhaique, diez de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Que, el Servicio de Impuestos Internos a través del abogado Cristian Gazmuri Ortega, Jefe del Departamento Jurídico de la XI Dirección Regional de Coyhaique, deduce recurso de apelación, en contra de la sentencia definitiva de primera instancia de fecha cuatro de octubre de dos mil dieciséis, dictada por el Juez Titular del Tribunal Tributario y Aduanero de la Undécima Región de Aysén, don Roberto Aguirre Lagos, la cual rola de fojas 142 a 155 de estos autos, por medio de la cual se resolvió no hacer lugar a la objeción documental planteada por la reclama en contra del documento denominado rollo de auditoría presentado por la reclamante, según lo expuesto en el considerando Octavo de dicha sentencia, sin condena en costas al incidentista y, dispuso, además, hacer lugar a la reclamación de fojas 1, interpuesta por don Karam Gonzalo Laibe Sáez, de conformidad a las prevenciones contenidas en los razonamientos Tercero a Vigésimo Octavo de esa sentencia, ordenando dejar sin efecto la notificación de infracción N° 1286308 de fecha 1° de noviembre de 2015 y, disponiendo, asimismo, condenar en costas al Servicio de Impuestos Internos, en base a lo expresado en el considerando Vigésimo Novena de la propia sentencia, solicitando, el recurrente, a esta Corte revocar la sentencia recurrida en cuanto al fondo así como también a las costas, las cuales causan agravio a ese Servicio de Impuestos Internos y, finalmente, se confirme la infracción cursada.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el Servicio de Impuestos Internos a través del abogado Cristian Gazmuri Ortega, Jefe del Departamento Jurídico de la XI Dirección Regional de Coyhaique, deduce recurso de apelación, en contra de la sentencia definitiva de primera instancia de fecha cuatro de octubre de dos mil dieciséis, dictada por el Juez Titular del Tribunal Tributario y Aduanero de la Undécima Región de Aysén, don Roberto Aguirre Lagos, la cual rola de fojas 142 a 155 de estos autos, por medio de la cual se resolvió no hacer lugar a la objeción documental planteada por la reclama en contra del documento denominado rollo de auditoría presentado por la reclamante, según lo expuesto en el considerando Octavo de dicha sentencia, sin condena en costas al incidentista y, dispuso, además, hacer lugar a la reclamación de fojas 1, interpuesta por don Karam Gonzalo Laibe Sáez, de conformidad a las prevenciones contenidas en los razonamientos Tercero a Vigésimo Octavo de esa sentencia, ordenando dejar sin efecto la notificación de infracción N° 1286308 de fecha 1° de noviembre de 2015 y, disponiendo, asimismo, condenar en costas al Servicio de Impuestos Internos, en base a lo expresado en el considerando Vigésimo Novena de la propia sentencia, solicitando, el recurrente, a esta Corte revocar la sentencia recurrida en cuanto al fondo así como también a las costas, las cuales causan agravio a ese Servicio de Impuestos Internos y, finalmente, se confirme la infracción cursada.

SEGUNDO: Que, fundamentando su recurso, el recurrente, expone en cuanto a los antecedentes de la infracción reclamada, que en el marco de la actividad de presencia fiscalizadora sobre control de emisión de documentos tributarios "Halloween 2015" a contribuyentes de la comuna de Puerto Aysén, el Servicio dispuso, según Orden de Trabajo N° 517964 de fecha 30 de octubre del 2015, la fiscalización, entre otros, del contribuyente Karam Laibe Saez, Rut 16.151.789-5.

Y, señala, que en cumplimiento de la instrucción mencionada, siendo las 23:40 horas aproximadamente, del día 31 de octubre del presente año, los funcionarios de la XI Dirección Regional de Coyhaique del Servicio de Impuestos Internos Flavia Vargas Andrade, José Luis Vásquez Macías, Pedro Cárdenas Altamirano y Moisés Peralta Navia, concurrieron al local comercial del contribuyente ubicado en calle Eleuterio Ramirez N° 353 de la comuna de Puerto Aysén, en el que desarrolla su actividad de restaurant. En dicha hora y lugar, tres de los funcionarios del Servicio comenzaron a presenciar el funcionamiento en la entrada del local, específicamente el proceso de cobro de las entradas por ingreso al establecimiento, constatando que la cajera recibía el dinero por tal concepto en la ventanilla del lugar, momento en que ella entregaba a cambio un vale manual con un timbre interno del local, por un valor de $ 3.000 por cada cliente. Además se pudo observar por parte de los funcionarios que se exhibía publicidad respecto a la gratuidad de acceso al local para aquellas personas que concurrieren disfrazados.

Que, posteriormente al hecho antes descrito, los funcionarios actuantes se identificaron como tales con las credenciales respectivas e informaron a la trabajadora a cargo del lugar que se encontraban realizando una fiscalización de control de emisión y que ingresarían al local. Una vez dentro, los funcionarios fiscalizadores verifican que el establecimiento se encontraba absolutamente lleno, acercándose a la cajera quien seguía emitiendo los comprobantes manuales ya referidos, que no tenían ningún timbre del Servicio de Impuestos Internos y, ante dicha situación los funcionarios le manifiestan a la cajera que debía emitir boletas por el cobro de las entradas y por las ventas de los productos que se vendían en el interior del local y, al mismo tiempo que ocurría lo relatado los funcionarios visualizaron una máquina registradora, ante lo cual insistieron que ésta debía utilizarse para documentar las ventas, cuestión que no había ocurrido hasta ese entonces en presencia de los funcionarios, sin que la trabajadora del local modificara su conducta, persistiendo en la entrega de los vales manuales sin timbre del Servicio, por el pago de entradas y por la venta de productos que ocurría el interior del recinto, principalmente bebidas alcohólicas. Añade, el recurrente, que la única explicación que dio la trabajadora del local para justificar su conducta era que esto le facilitaba su tarea, toda vez que el local estaba lleno y se encontraba sola realizando el cobro de las entradas y del consumo en general. Posteriormente, los funcionarios, habiendo observado la dinámica con que se llevaba a cabo la venta y canje de los tragos, se acercaron a la barra en donde se encontraban 4 objetos con una base y una varilla terminada en punta en su centro en el que se acumulaban los vales emitidos por la cajera, los que a su vez servían para reclamar la bebida o el producto comprado. Así, la funcionaria Flavia Vargas solicita sólo uno de estos objetos con vales, precisamente el que fue llenado en presencia de los funcionarios sin haberse emitido las boletas, ya que los otros objetos punzantes ya contenían vales con anterioridad a que los funcionarios ingresaran al local. Por otro lado, la cajera hace entrega del talonario de boletas manual que se encontraba esa noche en el local y se procedió a realizar el corte documentario por parte de los funcionarios. Además, se le solicitó a la dependiente del local, el libro de compra y venta y el registro de control Z. Este último registro no fue encontrado por la trabajadora, por lo que se le solicito que se comunicara con el dueño del local para que éste se hiciere presente en la fiscalización y así darle a conocer las irregularidades que habían sido constatadas hasta ese momento. Mientras tanto, los funcionarios se apartaban para dejar espacio al normal funcionamiento de la actividad comercial, procediendo a contabilizar las comandas o vales que se encontraban en la barra, cuya sumatoria ascendió al monto de $221.000.

Señala, el recurrente, que debe dejar en claro que no se sumaron todas las comandas, solo se consideraron aquellas cuyas transacciones fueron presenciadas por los funcionarios y por las cuales no se emitió documento tributario y, agrega, que ante la ausencia del dueño del local, los fiscalizadores solicitaron comunicarse con la persona que ejerciera las funciones de administrador del local, presentándose, don Oscar Oyarzun Laibe, a quien le informaron las irregularidades detectadas durante el proceso de fiscalización, insistiéndole en la necesidad que se acercara a la caja para constatar que no se estaba utilizando la máquina registradora y que, en definitiva, no se estaban emitiendo las boletas correspondientes, sugerencia que simplemente ignoró. Así, transcurrida más de una hora del inicio del proceso de fiscalización y ante la ausencia del dueño del local, el cual nunca asistió a su llamado, se procedió a notificar por cédula, en la persona de Oscar Oyarzun Laibe, la infracción contemplada en el artículo 91 N° 10 del Código Tributario, por un monto de $ 521.000 correspondiente a las ventas por concepto de consumo de la barra, y entradas, por las cuales no se emitió documento tributario alguno. Destaca, además, el apelante, que durante el transcurso del proceso de fiscalización, y una vez terminado este inclusive, la cajera del local continuaba sin emitir boletas por las operaciones que se seguían realizando.

Como fundamentos del reclamo, señala el recurrente, que el 18 de noviembre del 2015 el contribuyente presentó reclamo de la infracción cursada en el que sostiene que mientras los funcionarios del Servicio realizaban la fiscalización, ellos se encontraban simultáneamente utilizando la máquina registradora. De esta forma el reclamante indica que el local comenzó a funcionar a las 23:00 horas y que la máquina registradora lo hizo a las 22:59 horas, acreditándolo con un vale de numeración 9698 y, luego, continúa señalando que durante el transcurso de la noche, a eso de las 02:00 a.m., se emitieron una cantidad de 272 vales desde la máquina registradora, vales que por lo demás mencionan que fueron declarados y pagados en el formulario 29 respectivo al periodo fiscalizado. Dichas alegaciones son sostenidas en diversos comprobantes emitidos durante la noche por la máquina registradora, de los cuales se acompañan 3 de ellos en su presentación.

Como fundamento de la contestación, sostiene el apelante, que en primer lugar es preciso consignar que el articulo 97 N° 10 del Código Tributario establece como infracción, la siguiente: "El no otorgamiento de guías de despacho, de facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes, el uso de boletas no autorizadas o de facturas, notas de débito, notas de crédito o guías de despacho sin el timbre correspondiente, el fraccionamiento del monto de las ventas o el de otras operaciones para eludir el otorgamiento de boletas, con multas del cincuenta por ciento al quinientos por ciento del monto de la operación, con un mínimo de 2 unidades tributarias mensuales y un máximo de 40 unidades tributarias anuales."

Por otro lado, el artículo 52 de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios establece: "Las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los Títulos II y III de esta ley deberán emitir facturas o boletas, según el caso, por las operaciones que efectúen".

Precisamente las ventas por consumo en pub y restaurantes así como las entradas a lugares de diversión y esparcimiento —los que han dado origen al presente reclamo-constituyen hechos gravados básicos del artículo 2 inciso primero de la ley en comento, por los cuales existe la obligación de emitir boletas al momento de efectuarse la venta o prestarse el servicio al consumidor final.

En efecto, la actividad principal del contribuyente es la de Restaurant, eventos, diversión y esparcimiento, las que se comprenden dentro del concepto de hecho gravado básico del artículo 2° numeral 1° y 2° de la ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, que disponen:

Artículo 22.- Para los efectos de esta ley, salvo que la naturaleza del texto implique otro significado, se entenderá:

19) Por "venta", toda convención independiente de la designación que le den las partes, que sirva para transferir a título oneroso el dominio de bienes corporales muebles, bienes corporales inmuebles de propiedad de una empresa constructora construidos totalmente por ella o que en parte hayan sido construidos por un tercero para ella, de una cuota de dominio sobre dichos bienes o de derechos reales constituidos sobre ellos, como, asimismo, todo acto o contrato que conduzca al mismo fin o que la presente ley equipare a venta.

22) Por "servicio", la acción o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe un interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración, siempre que provenga del ejercicio de las actividades comprendidas en los N° 3 y 4, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

En consecuencia, el contribuyente se encuentra en la obligación legal de emitir boletas, cuestión que en los hechos no ocurrió, según expondrá y se acreditará en el curso del proceso.

Sobre el particular, reitera que, tal como indicó en el apartado "Antecedentes de la Fiscalización", los funcionarios de ese Servicio lograron constatar en terreno que durante la noche del 31.10.2015 y los albores del 01.11.2015, el contribuyente no emitía boletas en forma manual ni a través de la máquina registradora autorizada por el Servicio que estaba en el local, por las diversas operaciones que se llevaron a acabo frente a los funcionarios, siendo éstas solo registradas en un vale carente de toda legalidad y formalidad tributaria. Y, así los hechos objeto de la infracción que reclama en autos fueron constatados personalmente por los funcionarios del Servicio Sra. Flavia Vargas, Moisés Peralta Navia y José Luis Vásquez Macias, los que por medio de sus sentidos, verificaron la falta de emisión de los documentos tributarios por la operaciones comerciales que se efectuaron durante todo el tiempo que se extendió la acción de fiscalización, siendo la trabajadora del local advertida en innumerables oportunidades sobre la configuración de una irregularidad tributaria al no utilizar la máquina registradora que existía en el local, advertencias que fueron ignoradas absolutamente. Y, es así como le resultan suficientes estos hechos para confirmar la concurrencia de la infracción dispuesta en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario.

Ahora bien, en lo que respecta a la forma en que fue calculado el monto de la operación señala en primer lugar, que los funcionarios Flavia Vargas y Moisés Peralta Navia, se dispusieron a contar los vales que se encontraban en la barra en uno de los objetos con punta, de los cuatro que se visualizaron en la barra, que contenía los vales respecto de los que se había presenciado la no emisión de las boletas respectivas, de cuya suma resultó un monto de $221.000. En segundo lugar, los funcionarios José Luis Vásquez, Flavia Vargas y Moisés Peralta, procedieron a contabilizar a las personas que habían ingresado al recinto sin disfraz, por lo que se encontraba obligados a pagar el derecho a ingresar al local, sin que se hubieren emitido las boletas respectivas. Así, todos los funcionarios mencionados coincidieron en contabilizar una cantidad superior a 100 personas. Así se procedió a multiplicar este número de personas por los $ 3.000 que era el valor de la entrada, haciendo un total de $ 300.000. De esta forma el monto total de la operación incluye consumo dentro del local y pago por concepto de entradas, haciendo un total de $521.000 y, para efectos de prueba, destacar que todos los hechos que permitieron cursar la infracción fueron observados y la documentación revisada por los funcionarios del Servicio, quienes actuando en ejercicio de sus labores fiscalizadoras, poseen la calidad de Ministros de Fe, según lo establecido en los artículos 86 del Código Tributario y 51 del D.F.L. N° 7, de 1980, sobre Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, por lo que su atestado referido a tales hechos en la notificación del denuncio, deben ser tenidos como verdaderos, en los términos previstos por el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 2° del Código Tributario. Finalmente, consigna que todos los procedimientos realizados por los funcionarios que participaron en la fiscalización se ajustan a la normativa vigente sobre la materia, principalmente, lo dispuesto en la Circular N° 64 del 14 de septiembre de 2001, lo cual no ha sido controvertido por la reclamante y por lo tanto reafirman la correcta notificación de la infracción. Finalmente, a este respecto, señala el recurrente, que de acuerdo a todo lo descrito y analizado anteriormente, los argumentos utilizados por el reclamante en su defensa no pueden ser estimados como suficientes para acoger el reclamo y anular el denuncio materia de este juicio, toda vez que el contribuyente no emitió boletas por una gran parte de las operaciones efectuadas durante la noche del 01.11.2015, como tampoco el contribuyente ha justificado ni aclarado el motivo de la falta de emisión de boletas durante la fiscalización, por lo que corresponde que se le aplique la sanción correspondiente, para lo cual solicita se la imponga una multa ascendente al 300% del monto de la operación y 6 días de clausura del establecimiento comercial.

En cuanto a la actividad probatoria, refiere, el recurrente, que realizará un breve análisis sobre la actividad probatoria de autos:

I.- PRUEBA APORTADA:

A.- PRUEBA APORTADA POR EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS: a. Testimonial: El Servicio ofrece prueba testimonial de los tres funcionarios que realizaron la fiscalización la noche del 31.10.2015 al 01.11.2015 y, lo primero que se encuentra acreditado, por medio del testimonio conteste de estos funcionarios fiscalizadores, es que la fiscalización fue realizada entre las 23:30 hrs. del día 31.10.2015 a las 00:30 hrs. aprox. del día 01.11.2015, este hecho es de vital importancia debido que es en este periodo de tiempo en que se produce el hecho Infraccional que es materia en la Litis. Por otro lado, añade, que del análisis de los testimonios prestados por los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, estos son contestes en manifestar que la cajera del local, durante el tiempo en que se efectuaba la fiscalización, no emitió boletas por innumerables transacciones, ya sea por concepto de entradas como por consumo en el bar, lo que según los propios dichos de los funcionarios, esta circunstancia fue presenciada de manera directa por éstos. Y, específicamente, la funcionaria fiscalizadora, doña Flavia Vargas Andrade, señala en su declaración que, estuvo junto a la cajera, por un promedio de 10 a 15 minutos, y que en este intervalo de tiempo, de manera reiterada, observa que la cajera no emite boletas por todas las operaciones que se estaban llevando a cabo, sea por concepto de entradas como por concepto de consumo, por dicha razón le advierte que se encontraba incurriendo en una conducta irregular, advertencia que la cajera ignora completamente.

Que, además, esta testigo acredita que, tanto ella como sus colegas, contabilizaron más de 100 personas en el interior del local sin disfraz, ya que según esa noche entraban gratis los clientes que asistían disfrazados, razón por la cual éstos últimos no fueron contabilizados y esto queda ratificado por la declaración de los testigos de la reclamante. Sostiene, además, que según el testimonio de don José Luis Vásquez Macias, también funcionario del Servicio que integraba el grupo de fiscalización, confirma lo declarado por su colega Flavia Vargas Andrade, al ser el encargado de contabilizar los ingresos al local, el que además de contabilizar a los asistentes, también puedo constatar, ya que en su declaración señala que se encontraba en la entrada muy cerca de la caja, que la cajera no emitía boletas por todas las entradas vendidas.

Por último, señala que la infracción cursada, fue por no emisión de boletas en presencia de los fiscalizadores del Servicio de Impuestos internos, los que revisten un carácter de Ministros de Fe según lo dispuesto en el artículo 86° del Código Tributario que prescribe "Los funcionarios del Servicio, nominativa y expresamente autorizados por el Director, tendrán el carácter de ministros de fe, para todos los efectos de este Código y las leyes tributarias".

Sostiene, también, que los funcionarios dentro de su cometido, se encuentran sujetos a la estricta observancia de la Constitución y de las leyes dentro de la órbita de su competencia y las facultades y atribuciones que le son conferidas por ellas. Así, en el presente asunto no cabe dudas que el Servicio de Impuestos Internos tiene, por antonomasia, tiene un rol fiscalizador que le es propio, mismo que desempeña mediante sus funcionarios dependientes, quienes cuentan, sin duda, con la competencia y atribuciones que la propia ley les asigna y se les encomienda velar por el cumplimiento legislación tributaria a los sujetos pasivos obligados a cumplirla. Y, la relevancia de esto es tal que la propia ley les asigna la calidad de Ministros de Fe a los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, cuando ejercen sus labores fiscalizadoras con el consecuente efecto que ello conlleva; es decir, prácticamente los hechos constatados por ellos resultan casi inamovibles y difícil de ser desvirtuados en atención a la investidura que se les ha entregado por ley.

b. Documental: Señala, el apelante, que de la prueba documental prestada por el Servicio tenemos la presentación de un Set de 3 fotografías, en que se evidencia la ubicación de la caja con ausencia de la máquina registradora, lo que evidencia la falta de permanencia de ésta en el lugar en que debería mantenerse de manera permanente debido a la posición de sello con que debe contar esta Máquina Registradora. (Te recomiendo aclarar que la ausencia de la maquina fue en otra ocasión y no durante la fiscalización. Lo que acredita que la maquina fue movida en algún momento y con ello se rompió el sello que la mantiene inviolable.) (SIC).

Además, señala, que se acompaña fotografía del pincho que fue llenado con comandas durante la instancia de la fiscalización, lo que fortalece el testimonio de los funcionarios sobre la existencia de operaciones que se estaban llevando a cabo sin la debida emisión de documentos tributario respecto del consumo interno del local y, por último se acompaña comanda por concepto de consumo, los cuales según declaración de los fiscalizadores, este era el documento que se emitía en reemplazo del documento respectivo.

B.- PRUEBA PRESENTADA POR EL RECLAMANTE:

a. Testimonial: Señala, que la parte reclamante ofrece el testimonio de doña Pamela Alejandra Aguilar Aguilar, cajera del local, la que reconoce en su testimonio haber sido la persona encargada de la caja durante la jornada en que se efectuó la fiscalización. A su vez, reconoce, explícitamente, el hecho de no emitir todas las boletas cuando se producen eventos como el de Halloween, debido a que se encuentra sola en la caja, lo que sumado a la gran cantidad de gente que concurren a estos eventos, puede llegar a omitir la emisión de algunas boletas, con lo que de manera directa y explicita reconoce la alta probabilidad de la no emisión de los documentos tributarios correspondientes y, además, con su testimonio relata el proceso de encendido de la máquina registradora, señalando que este proceso se realiza presionando el N° 1 del teclado de dicha máquina. Dicha declaración que es de suma relevancia, toda vez que si se analiza a la luz del rollo que contiene las boletas emitidas acompañado por el propio reclamante, se puede observar que existen en varios intervalos de tiempo vales con el N° 1 y, de este análisis no queda más que concluir que la máquina registradora se encontraba a lo menos inactiva durante estos momentos, lo que coincide con lo declarado y constatado por los funcionarios del Servicio.

Por otro lado, la reclamante presenta como testigo a don Oscar Raúl Oyarzún Laibe, administrador del negocio del contribuyente quién, en su testimonio, sostiene, reiteradamente, que nunca tuvo conocimiento de la fiscalización, es más, manifiesta que nunca interactúo con los fiscalizadores, sin embargo, al exhibirle el Acta de Notificación de la Infracción, este reconoce la firma estampada en dicho documento como propia.

Y, en el mismo sentido, en la declaración prestada por doña Pamela Alejandra Aguilar Aguilar, al ser preguntada por quienes fueron las personas que tuvieron contacto con los fiscalizadores la noche de la fiscalización, ésta responde que fue don Raúl Oyarzun, debido a que era el encargado del local esa noche.

Con lo descrito anteriormente, solo se puede evidenciar una prueba testimonial deficiente, falta en coherencia y veracidad, careciendo del poder de convicción suficiente para dar por acreditados alguno de los puntos de prueba que se controvierten en el juicio de autos, quedando dicho testimonio absolutamente desvirtuado por la declaración efectuada por doña Pamela Alejandra Aguilar Aguilar.

b. Documental: Sostiene, el recurrente, que dentro de la prueba que consta en el expediente, aportada por el reclamante, en el escrito de Reclamo el contribuyente acompaña 4 vales, siendo uno de ellos un N° 1 (apertura o prendido de la caja), un vale por $3.000 emitido a las 23:58 hrs. y otros dos vales emitidos con posterioridad de la fiscalización, específicamente a la 1 a.m y a las 2 a.m respectivamente y, dichos vales, claramente, son insuficientes para acreditar que la emisión de boletas, ya que de todos eso vales solo uno refleja una operación realizada dentro del periodo en que se efectuó la fiscalización y, los demás vales, no corresponden a los hechos que se ventilan en este juicio, por lo que su presentación es irrelevante para los efectos de desvirtuar la veracidad de la infracción. También, dentro de los documentos acompañados por el reclamante se encuentra el rollo de la máquina registradora, rollo que contiene las supuestas boletas emitidas durante la noche de la fiscalización y, sobre este antecedente lo primero que se puede observar es que se trata de un rollo que se encuentra cortado en su extremo superior, el que comienza coincidentemente el día 31 de agosto del 2016, lo cual, conforme a las máximas de la experiencia en esta materia, resulta ser altamente irregular.

Por otro lado, agrega, si se observa detenidamente los montos de las boletas contenidas en el rollo mencionado, se puede observar que durante el periodo en que se efectuó la fiscalización, es decir en el intervalo entre las 23:45 a las 00:30 hrs. aproximadas del día 01.11.2016, solo fueron emitidas boletas por $3000, $ 6000, o $9000, lo que es particularmente extraño toda vez que dichos montos dicen relación solo por conceptos de entradas, que según testimonio de la cajera y administrador del local esa noche el valor por persona era de $3000. Entonces, queda hacerse la siguiente pregunta, ¿dónde se encuentran registradas las boletas por concepto de consumo de las que dan cuenta los vales que se encontraban en el pincho de la barra al momento de la fiscalización?, así no queda más que concluir sobre este punto, que la constatación de los hechos realizado durante la fiscalización es correcta, ya que efectivamente se dejaron de emitir boletas por las operaciones llevadas a cabo por el contribuyente durante la fiscalización. Y, agrega, que es importante, además, subrayar que el hecho de que existan vales emitidos por la Máquina Registradora, no es óbice para concluir que se ha incurrido en el hecho infraccional que es materia de autos, es decir, que la sola presentación de boletas emitidas no viene a desvirtuar los hechos constatados por los funcionarios del Servicio, pudiendo estas boletas corresponder a otras operaciones que se llevaron a cabo de manera simultánea a la fiscalización pero no las que fueron motivo de la infracción y, además, dentro del término probatorio, la parte reclamada solicitó la exhibición de los siguientes documentos al contribuyente:

1.-

Libro control Z, el que constituye una obligación para el contribuyente que posea máquinas autorizadas para emitir Vales en reemplazo de las boletas de ventas y servicios y que consiste en un libro, foliado y timbrado por el Servicio, el cual debe ser llenado diariamente en forma correlativa (por el número de la Z del Vale de totalización), deberán adherir a este libro los "Vales de Totalización General" (Z), denominados también "Reposición a O", obtenidos al cierre del establecimiento.(recomiendo explicar que es un Z y hacer referencia a la resolución que regula esto) (SIC).

2.-

Libro Control de Rollos de Auditoría, que consiste en un libro, foliado y timbrado por el Servicio, en el que debe anotarse, uno por línea, el número de la caja a que fue asignado el rollo, y el rango de la numeración asignado a cada sucursal, identificándola; numeraciones previamente informadas al Servicio en el formulario 3230. (Indicar para qué sirve este libro, es decir, que información nos entrega) (SIC).

Dicha documentación fue solicitada en razón a que ambos libros constituyen el respaldo respecto de la veracidad de las operaciones registradas en los rollos de los vales, por lo tanto, no es posible entender y validar el contenido de un rollo de vales sin la existencia de un Libro Control Z y un Libro Control de Rollos de Auditoria. A su vez, ambos libros constituyen una obligación para el contribuyente autorizado a llevar Máquinas Registradoras. La co-existencia de ambos libros es fundamental ya que ninguno tiene sustento sin el otro.

Así, como ya indicó, con fecha, 08.07.2016, su parte solicitó exhibición de los documentos antes señalados. El reclamante con fecha 28.07.2016, en audiencia dispuesta para el efecto, solo exhibe parcialmente la documentación solicitada, presentando solo el Libro Control Z, no así el Libro de Control de Auditoria. Sobre este punto, la contraparte señala que no contaba con dicho Libro de Control de Auditoría debido a que durante los tres años en que la máquina registradora se encontraba funcionando, nunca había sido solicitado por parte del Servicio de Impuestos Internos.

Con tal argumentación acredita que el contribuyente nunca confeccionó el Libro de Control de Auditoría, argumento que por lo demás no exime en lo absoluto al contribuyente de su obligación de confeccionarlo y mantenerlo al día. En su lugar exhibe documento impreso desde la página web del Servicio que indica el timbraje de rollos históricos, el cual es solo reflejo de lo declarado por el contribuyente en el Formulario 3230 de "Declaración Jurada para Timbraje de Documentos y/o Libros y Notificaciones".

En dicho formulario se indica solo la cantidad de rollos de auditoría que se van a numerar, el cual de ninguna manera podría reemplazar el contenido del Libro Control de Auditoria, el que aporta la relevante información respecto del rango de numeración utilizado por cada uno de los rollos declarados en el Formulario 3230.

Es más, la Resolución Exenta N° 4947, del 20 de agosto de 1998, del Servicio, establece que el no llevar, mantener atrasados o llevar en forma distinta a la ordenada en la presente resolución el "Libro Control de Rollos de Auditoría", el "Libro de Sucursal Control Rollos de Auditoría" y el "Libro de Vales de Totalización General" (Z), será sancionado de acuerdo a lo previsto en el N° 7 del Art. 97 del Código Tributario.

Por otro lado, la misma Resolución señala que el otorgamiento de vales emitidos por medios mecanizados, cuyos rollos de auditoría utilizados no hayan sido indicados en Formulario 3230, o la emisión de vales a través de máquinas no autorizadas, será sancionado de acuerdo a lo previsto en el N° 10 del Art. 97 del Código Tributario. En este caso es imposible determinar si el rollo acompañado por el contribuyente corresponde a la secuencia de rollos declarados en el Formulario 3230 respectivo, ya que no se cuenta con el Libro de Control de Auditoria, único antecedente que aporta la información necesaria y fidedigna para acreditar si el rollo aportado corresponde a unos de los rollos autorizados. De lo contrario, sin este control se generaría la posibilidad de imprimir desde Máquinas Registradoras autorizadas rollos no declarados y por lo tanto susceptibles de ser manipulados en cuanto a la información registrada en ellos.

En lo relativo a otras consideraciones de importancia relevante respecto de la prueba rendida en autos, señala, el recurrente, que el Tribunal además debe tener a la vista lo constatado por los funcionarios del Servicio el día 14/07/2015 se realiza fiscalización en terreno en la ciudad de Puerto Aysén, por parte del Jefe del Departamento de Fiscalización de la Dirección Regional, Coyhaique, don Roberto Herrera Gamboa y el Jefe del Departamento Jurídico de la misma Dirección Regional don Cristian Gazmuri Ortega, los cuales al visitar al contribuyente en el domicilio de Eleuterio Ramirez N° 353, Puerto Aysén, estos constataron que la Máquina Registradora, marca Royal, modelo Continental, número de serie 81100696, tarjeta fiscal 219879, anteriormente individualizada, se encontraba sin el sello que el Servicio puso en dicha máquina, solo encontrándose los alambres que sostenían el mencionado sello, circunstancia que fue descrita en el Comprobante de Fiscalización N° 3560326.

A raíz de lo anterior el contribuyente es citado a las oficinas de la Unidad de Puerto Aysén. Así, con fecha 15/07/2016, el contribuyente se presenta en las oficinas del Servicio y presta declaración Jurada ante funcionarios de la Unidad de Puerto Aysén declarando en lo sustancial que la Máquina Registradora N° 81100696 se encuentra en el Pub Restaurant ubicado en calle Eleuterio Ramirez, N° 353, de la ciudad de Puerto Aysén, señalando además que: "Un dependiente pasó a mover la máquina registradora y eso produjo la rotura del sello". Continúa señalando que esto aconteció el día 13/07/2016 y que su empleado no le informo de esta situación. Además indica que no tiene la manera de acreditar la veracidad de la fecha de esta ruptura de sello ya que sus cámaras de vigilancia solo permiten observar el momento y no efectúan grabaciones"

De esta forma, de los antecedentes e información recopilada, es posible concluir que el contribuyente, rompió el sello puesto por el Servicio en la máquina registradora N° 81100696 desvirtuando así el uso de la referida Máquina Registradora y con ello el rollo de auditoría que proviene de la misma máquina.

Como conclusiones, sostiene el recurrente, que del análisis efectuado a cada una de las pruebas aportadas en autos, era posible desvirtuar gran parte de la prueba aportada por la parte reclamante. Por un lado se disponía de una prueba testimonial débil, dado que sus testigos no son contestes entre sí, careciendo de coherencia y veracidad en el testimonio ofrecido. Por otro lado, la prueba documental ofrecida por la parte reclamante incurrió en una evidente falta de integridad debido a que éstos, por un lado, se alejan de las formalidades exigidas por la normativa que regula su uso; y por otro lado registran operaciones que no dicen relación con los hechos constatados por los funcionarios fiscalizadores. Así al aplicar los principios de la lógica y la experiencia, no resulta posible dar valor probatorio a la prueba rendida por la parte reclamante, en especial a el rollo de vales emitidos, Libro de Control vales Z, y el testimonio del administrador del Local don Oscar Raúl Oyarzún Laibe, todos por falta de coherencia e integridad en el contenido. Asimismo la declaración de la cajera del establecimiento, no es coherente con la propia información contenida en los rollos acompañados por la reclamante, ni tampoco con las declaraciones de los testigos presentados por esta parte.

Por otro lado, de la prueba ofrecida por parte del Servicio se acredita de manera fehaciente y concordante los puntos de prueba decretados por este Tribunal. Toda vez que se confirman los hechos constatados por los funcionarios ministros de fe, los cuales aportan un relato coherente y conteste, los que además son reforzados por la demás prueba producida en juicio como la comanda por consumo, fotografías de la Caja con ausencia de la Máquina Registradora como también fotografías con una Máquina Registradora con su sello roto, lo que evidencia un instrumento apto para ser vulnerado. Incluso con la prueba aportada por la parte reclamante se deja en evidencia el ánimo de desfigurar los hechos y antecedentes constatados por los ministros de fe incurriendo en manifiestas contradicciones en la producción de su prueba. Así la falta de acreditación de los hechos por parte de la reclamante, se debe principalmente a su pasiva actividad probatoria, y asimismo que la escasa prueba rendida en autos no resulta ser:

•

Múltiple;

•

Grave; pues no es contundente ni determinante como para acreditar la efectividad material de los hechos discutidos;

•

Precisa;

•

Concordante, y;

•

Conexa.

Finalmente, de acuerdo a todo lo descrito y analizado anteriormente, tanto los argumentos como la prueba utilizada por el reclamante no pueden ser estimados como suficientes para acoger el reclamo y anular el denuncio materia de este juicio, toda vez que de la prueba ofrecida por ese Servicio se pudo acreditar que el contribuyente no emitió boletas por una gran parte de las operaciones efectuadas durante la noche del 01.11.2015, confirmándose con ello la infracción cursada.

En lo relativo a la sentencia definitiva dictada por el Tribunal que en este acto impugna y las razones por las cuales debe ser revocada, sostiene el recurrente, que el Tribunal sostuvo en la sentencia, de manera equivocada a su parecer, que deja sin efecto la infracción cursada al contribuyente reclamante. Sin embargo, estima que el Tribunal ha arribado a una decisión incorrecta, ello principalmente por dos razones:

(i)

La primera de ellas dice relación con el estándar probatorio que utilizó a la hora de resolver la presente controversia.

(ii)

La segunda razón, dice relación con que el Tribunal a quo, realizó una errada valoración de la prueba rendida en autos, principalmente por el hecho de contravenir las normas que regulan la prueba conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el inciso 14° del artículo 132 del Código Tributario, ello queda en evidencia, pues la ponderación de la prueba que ha realizado el Tribunal no ha sido acuciosa, desestimando la valiosa prueba aportada por su parte al juicio y aún más grave, no pronunciándose directamente sobre parte importante de la prueba que esa parte ha rendido en juicio.

Con el fin de evidenciar lo anteriormente expuesto, se avoca a analizar aquellas partes de la sentencia que llevan al Tribunal, erradamente a su parecer, a dejar sin efecto la infracción cursada.

(i) En primer lugar y, en relación al estándar probatorio que aplica el Tribunal a quo, señala el apelante que en su considerando Noveno, que "tratándose de infracciones tributarias consistentes en la aplicación de una sanción pecuniaria de naturaleza administrativa, la carga de la prueba corresponde al Servicio de Impuestos Internos, quien a objeto de revertir la presunción de inocencia que ampara al contribuyente, debe rendir las probanzas suficientes que logren formar la convicción condenatoria en el Tribunal, lo anterior considerando que las garantías constitucionales del Derecho Penal tienen plena aplicación en materia infraccional, tal como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema de Justicia en la sentencia pronunciada con fecha 23 de mayo de 2013, en una causa sobre reclamación de multa administrativa Rol 5209-2011, cuando refiriéndose a la potestad sancionadora de la Administración señala que esta "(...) admite un origen común con el derecho penal en el ius puniendi del Estado, por lo que le resultan aplicables los mismos principios, límites y garantías que en la Carta Fundamental se prescriben para el derecho punitivo, aunque ese traspaso haya de producirse con ciertos matices en consideración a la particular naturaleza de las contravenciones administrativas."

No obstante lo anterior, los principios del derecho penal deben ser aplicados en forma morigerada dada la distinta naturaleza del derecho que se restringe en caso de existir condena. Así en materia de derecho penal, el bien jurídico que resulta restringido para el condenado es la libertad individual, sin embargo, en el caso de infracciones de carácter tributario, el derecho que resulta restringido resulta ser de menor envergadura que la libertad individual, pues el infractor solo arriesga el pago de una multa que irá a exclusivo beneficio de arcas fiscales.

En directa relación a lo señalado, la Ilustre Corte de Apelaciones de Valdivia en causa Rol 1-2012 y haciendo directa alusión a pronunciamientos del Tribunal Constitucional, afirmó categóricamente que "en materia sancionatoria administrativa si bien también son aplicables los principios que rigen en el Derecho Penal común, pues ambas son expresión del poder punitivo del Estado, es indispensable tener en cuenta, como lo ha considerado el Tribunal Constitucional, que en situaciones como la de estos autos no se está ante un caso de norma penal propiamente tal, de manera que "las exigencias de la legalidad penal han de ser matizadas pues ellas han sido establecidas en defensa de la libertad personal, bien jurídico que la Constitución cautela de manera más rigurosa que los demás", (Tribunal Constitucional, Rol N° 480-2006; 27/07/2006). Luego, si bien el denunciado tiene el derecho a la presunción de inocencia, en ningún caso es asimilable al estándar de convicción exigible en el procedimiento penal, en el cual el Tribunal solamente puede condenar cuando adquiere convicción más allá de toda duda razonable, ya que en dicho caso se trata de la aplicación de penas corporales. Tratándose de sanciones pecuniarias dichos principios admiten ser atenuados atendida la distinta naturaleza y gravedad de los bienes jurídicos cautelados y de las sanciones que en uno u otro caso son aplicadas".

Así, de las conclusiones arribadas por el Tribunal, resultaría del todo conveniente el no presentar defensa alguna para un determinado contribuyente que configure la actitud reprochada por el artículo 97 N° 10, dado que se instaría a ese Servicio a probar sin contrapartida alguna más que el propio actuar del Servicio y la total inactividad del contribuyente.

En primer término, le resulta importante recalcar que el Tribunal otorga un elevado valor a los testimonios prestados por los testigos de la reclamante, sin embargo, dichos testimonios adolecen de graves discordancias, como es el hecho que el administrador del local señalara que los funcionarios el SII no le indicaron que se encontraban haciendo una fiscalización, sin embargo, quedó establecido en autos que fue precisamente el quien converso con los funcionarios del SII y a quien se le entregó la notificación de la infracción. Por otra parte, la testigo de la reclamante, quien era cajera el día de la fiscalización, señaló expresamente en su declaración que era perfectamente posible que dada la cantidad de gente que había esa noche, era perfectamente posible que no emitiera boleta por parte de las operaciones realizadas. Sin embrago, estos hechos ventilados en la causa no fueron tomados en cuenta por el a quo, lo que evidencia dos cosas, la primera es que no fueron ponderados a la hora de resolver, ya que ni siquiera se mencionan en la sentencia impugnada y, por otra parte, los testigos presentados por ese ente fiscalizador son absolutamente contestes en los hechos denunciados, lo cual es avalado por la prueba aportada por esa parte. Incluso, su parte presentó antecedentes contundentes relacionados a que la caja registradora fue abierta en su sello protector, lo cual claramente le resta valor credibilidad al rollo de auditoría que se encontraba en su interior y, a mayor abundamiento, esa parte solicitó como medida para mejor resolver que la reclamante exhibiera 2 registros tributarios obligatorios para ella, a partir de los cuales hubiese sido posible validar en parte el rollo de auditoría acompañado por la reclamante, sin embargo, esta diligencia probatoria no fue cumplida íntegramente por la reclamante, pues no acompañó al juicio uno de los libros de control fundamentales para validar las anotaciones contenidas en el rollo de auditoría. Sin perjuicio de esto, el a quo no consideró todos estos antecedentes del juicio y decidió dejar sin efecto la infracción denunciada, esta decisión deja en evidencia que el estándar probatorio utilizado, fue demasiado alto para sopesar la prueba aportada por esa parte, incluso pudiendo llegar al estándar de "más allá de toda duda razonable", el cual, como ya se indicó, es aquel que debe utilizarse para materias netamente criminales y no en materias infraccionales como la de autos.

(ii) En segundo lugar, a partir de la lectura de la sentencia impugnada, se aprecia con meridiana claridad, que la prueba que el a quo valoró en forma preferencial para arribar a la conclusión de dejar sin efecto la infracción, es precisamente el rollo de auditoría. Sin embargo, en esta valoración de la prueba, se configura una errada aplicación de las reglas de valoración de la prueba conforme al principio de la sana crítica, vulnerándose con ello las normas establecidas en el inciso 14 del artículo 132 del Código Tributario.

Tal como indicó anteriormente, el a quo omitió referirse al hecho que la reclamante no haya exhibido uno de los registros de control obligatorios que debía llevar en relación al uso de su máquina registradora, ni tampoco hizo mención alguna en sus considerandos al hecho que el sello de la máquina registradora se encontraba adulterado y, como bien sabe el Tribunal, las reglas de la sana crítica significan que la decisión arribada por un determinado juez sentenciador, no sólo debe responder a razones jurídicas que de por sí deben estar incluidas, sino que también las lógicas científicas o técnicas a partir de las cuales asigna valor o desestima la prueba aportada. Así, el Juez Tributario en este caso, debe considerar de manera anterior a su pronunciamiento la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas y antecedentes del caso para en definitiva poder fallar, siempre teniendo como límites a las reglas de la lógica; las máximas de la experiencia; los conocimientos científicamente afianzados; y la obligación de fundamentar la sentencia.

Y, es así que su parte considera que existe una falta de fundamento o motivación racional en la decisión del Tribunal, ello debido a una errada apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, pues la ponderación de la prueba que ha realizado el Tribunal no ha sido acabada, en especial por la conclusión arribada a pesar del testimonio de la cajera, quien reconoce que es probable que no se hayan emitido ciertas boletas, sumado al de los fiscalizadores de ese Servicio y al hecho que no se haya acompañado uno de los libros de control obligatorio para la reclamante y, a mayor abundamiento, que la máquina registradora se encontrase con su sello adulterado, es decir, el Tribunal A quo, no explica por qué desechan estos hechos, los cuales precisamente confirma los dichos del Servicio de Impuestos Internos. Lo anterior, ha significado un agravio para su parte sólo subsanable mediante la corrección del vicio existente en la sentencia de autos, a través del ejercicio de este recurso de apelación y su posterior conocimiento por la Ilustre Corte de Apelaciones. Todo, en concordancia con lo establecido en el artículo 140 del Código Tributario.

Y, sobre este punto, le resulta interesante, al recurrente, tener presente la publicación, ya citada en otros escritos, del autor Jaime Laso Cordero, titulada "Lógica y Sana Crítica", en la cual, el autor analiza un fallo de nuestra Excma. Corte Suprema en materia laboral, es decir, resuelto de acuerdo a las reglas de la sana crítica, Rol N° 3612-2003, que dispuso "... y si bien, los jueces de la instancia son soberanos en cuanto a los hechos sentados conforme a ella, no resulta procedente aceptar, que en tal análisis, los sentenciadores prescindan de elementos de convicción que están llamados a valorar, releven a uno de los litigantes de la carga probatoria y sustituyan la voluntad de las partes para determinar prudencialmente el monto del premio o bono por día trabajado, afirmando, sin sustento jurídico alguno, que corresponde a lo normal en el área de la construcción".

Añade, en relación a este considerando del fallo citado, que conviene tener presente que el autor ya mencionado, concluye algo que resulta relevante para el análisis del presente caso, señalando que "este párrafo recuerda los límites del razonar en base a la sana crítica: no puede hacerse en el vacío, debe efectuarse conforme a las pruebas que se presenten en el juicio...".

Y, en virtud de lo señalado, estima, el recurrente, que los razonamientos realizados por el Juez de primera instancia resultan incorrectos, por cuanto las reglas de la sana crítica imponen al Juez la limitante de no efectuar un razonamiento hecho "en el vacío", en el sentido de intentar "llenar" los vacíos o interrogantes que presenta la prueba, puesto que sólo puede razonarse sobre la prueba aportada en el proceso, que como se ha visto, en el caso de la reclamante, no presenta los requisitos necesarios para que se tenga por desvirtuada la impugnación formulada por el ente impositivo de una manera lógica, máxime si la prueba a partir de la cual el Tribunal logra llegar a convicción, resulta ser totalmente desvirtuada por los hechos de la causa, hecho que en conjunto con la prueba aportada por ese Servicio, viene a confirmar la procedencia de la infracción cursada. Señala, además, que sobre este punto, le llama profundamente la atención que en el fallo no se haya considerado para nada esta situación, junto a los demás fundamentos, antecedentes y probanzas aportada al proceso, de manera de considerar "la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas" ofrecidas por esa parte, como impone el legislador, para corroborar en este caso la pretensión fiscal. Y, sostiene, además, que dada la situación señalada en el párrafo anterior, no sólo se pudo constatar la vulneración del artículo 97 N°10 del Código Tributario, sino que también al inciso 14° del artículo 132 del Código Tributario.

Expone, que sin embargo y a pesar de todo lo anteriormente señalado, el Tribunal a quo concluye erradamente la inexistencia de la conducta sancionada en el artículo 97 N°10 del Código Tributario, obviando que los hechos que llevaron a la emisión de la Infracción reclamada fueron verificados presencialmente por los fiscalizadores que prestaron testimonio en autos, quienes actuando en ejercicio de sus labores fiscalizadoras, poseen la calidad de Ministros de Fe, según lo establecido en los artículos 86 del Código Tributario y 51 del D.F.L. N° 7, de 1980, sobre Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, por lo que su atestado referido a tales hechos en la notificación del denuncio, tienen una presunción de veracidad y, que por lo demás resultan ser consistentes y concordantes con el resto de la prueba rendida, no estableciéndose claramente en la sentencia recurrida, cuales son las razones lógicas, por las cuales estos testimonios fueron desestimados, configurándose con ello una nueva vulneración a las normas de valoración conforme a la sana crítica.

En cuanto a las costas, señala, el recurrente, que como es sabido por el a quo el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, dispone que "la parte que sea totalmente vencida en el juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el Tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución." (El destacado es propio) (SIC).

Así, el Diccionario de la Real Academia Española define como plausible a "2. adj. Atendible, admisible, recomendable. Hubo para ello motivos plausibles".

Como se ha expresado de manera categórica por su parte, el contribuyente de autos no emitió boletas por parte de las operaciones realizadas la fecha en cuestión y así, se debe considerar que el inicio del procedimiento de reclamo no se produjo por acción de esa parte, la cual, en su calidad de reclamada, solo se limitó a defenderse de las imputaciones efectuadas por el reclamante. Es por esto que ese Servicio, al momento de ser emplazado a defenderse frente a la pretensión del contribuyente, contaba con razones más que justificadas para oponerse a las imputaciones efectuadas por la reclamante, en especial, dado que es misión del Servicio de Impuestos Internos velar por los intereses del Fisco y de la debida aplicación de las normas tributarias, tal como dispone el artículo 6 del Código Tributario, el cual señala que "corresponde al Servicio de Impuestos Internos el ejercicio de las atribuciones que le confiere su Estatuto Orgánico, el presente Código y las leyes y, en especial, la aplicación y fiscalización administrativa de las disposiciones tributarias."

En razón de este mandato legal, hace presente qué reclamada una actuación emitida por ese Servicio, constituye un deber imperativo e insubsanable de esa parte el proceder a su defensa, agotando todos los medios e instancias que la ley le confiere para tal fin, teniendo por tanto motivo más que plausible para litigar, en especial, ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros del País. Así, la defensa efectuada por su parte al acto administrativo reclamado por el contribuyente, no solo fue debidamente fundada acorde a los argumentos vertidos en los anteriores acápites de esta presentación y durante el desarrollo de autos, sino que además apegada a la ley y a las instrucciones administrativas vigentes.

Señala, que en ese mismo orden de ideas, la Ilustre Corte de Apelaciones de Valdivia en causa Rol 10-2016 señaló respecto de las costas en las que había sido condenado ese Servicio en primera instancia, que "como lo ha resuelto reiteradamente esta Corte, atendido que el Servicio debió actuar como lo hizo, esto es practicar la liquidación, de acuerdo al mandato legal y administrativo contenido en el artículo 63 e inciso segundo del artículo 21, ambos del Código Tributario y, atendida la calidad de parte que la Ley N° 20.322 confiere al Servicio de Impuestos Internos y, la función que en forma privativa y exclusiva le otorga el legislador en orden a la fiscalización y aplicación de los impuestos de tributación interna, de lo que se desprende que sus actuaciones en el caso concreto aparecen al menos justificadas desde el punto de vista normativo y formal, todo lo cual permite estimar a esta Corte que el Servicio de Impuestos Internos tuvo motivo plausible para litigar, por lo que en este punto se acogerá el recurso interpuesto y se desestimará la condena en costas."

En misma lid la Excma. Corte Suprema, en causa rol N° 2.651-2008, caratulada "SOUTH ANDES CAPITAL S.A. CON EMPRESA PORTUARIA VALPARAISO", resolvió expresamente que:

"DECIMO SEXTO: En lo referido a la segunda infracción denunciada, la del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, baste decir que en el considerando décimo quinto, al estimar los jueces de la I. Corte de Valparaíso, en su sentencia, que "Dado la necesidad de someter el asunto al tribunal, se estima que las partes han tenido motivo plausible para litigar, por lo que no se accederá al pago de las costas.", ha quedado plenamente satisfecha la hipótesis del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil.

Este articulo dispone en su inciso primero: "La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución.". De lo trascrito se deduce claramente que la parte demandada fue eximida del pago de las costas por haber tenido que llegar las partes a la justicia para determinarse si se debía o no el pago del honorario. El hecho de haber también justificado o siquiera mencionado a la demandante no obsta ni viola lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil.

A mayor abundamiento, la posición total y absolutamente opuesta de las partes; la demandante solicitando un honorario y la otra refutando que este ni siquiera se había devengado o, que en todo caso era bastante inferior al solicitado, ya es motivo más que plausible para reafirmar lo fallado por los jueces de apelación en lo que a la exención del pago de costas se refiere;

DECIMO SEPTIMO: Que según lo razonado precedentemente, ninguna infracción al artículo 144 del Código de Procedimiento Civil se ha producido en la sentencia casada y por ende no cabe sino también rechazar la argumentación de la demandante en cuanto a la segunda infracción denunciada".

En definitiva, aceptar sin más la decisión del Tribunal respecto a las costas, equivale a sostener que esta parte en su calidad de reclamada, no debería haber ejercido su derecho a defensa, constitucionalmente consagrado, no tendría que haber actuado en defensa del interés fiscal, a lo cual se encuentra legalmente obligado, ni haberse opuesto frente a las diversas alegaciones del contribuyente, posición que, claramente, no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil recién citado, ni al mérito de las diversas actuaciones del proceso, motivo por lo que se solicita, enmendando en este punto el fallo recurrido conforme a derecho, revocar la condena en costas impuesta a este Servicio en primera instancia, eximiéndolo por los mismos motivos, de las costas del presente recurso.

Por todo lo anterior y en razón a lo dispuesto en el artículo 139 del Código Tributario, 189 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, normas citadas, y demás que resulten pertinentes, pide, el recurrente, a esta Corte revocar la sentencia en cuanto al fondo así como también a las costas, las cuales causan agravio a ese Servicio de Impuestos Internos, y finalmente se confirme la infracción cursada.

TERCERO: Que, durante la audiencia de la vista de la causa, del día 13 de enero de 2017, concurrieron a alegar en estrados, el abogado de la recurrente Servicio de Impuesto Internos don Tomás Goldsck Merino, con delegación de poder que le hizo el abogado Cristian Gazmuri Ortega, Jefe del departamento Jurídico del Servicio de Impuestos Internos y, por la parte contribuyente el abogado Mario Alarcón Mardones.

El primero de dichos letrados, pidió a esta Corte reprodujo los mismos fundamentos contenidos en el recurso de apelación presentado por el abogado Jefe del departamento Jurídico de la XI Dirección Regional de Coyhaique del Servicio de Impuestos Internos, Cristian Gazmuri Ortega, donde entrega los antecedentes de la infracción reclamada, los fundamentos del reclamo y los fundamentos de la contestación del contribuyente, además, de toda la actividad probatoria, presentada tanto por el Servicio de Impuestos Internos como por el reclamante, con las conclusiones correspondientes, y las razones por las cuales la sentencia debe ser revocada en la parte en que deja sin efecto la infracción cursada al contribuyente reclamante, así como también respecto de las costas al que fue condenado el Servicio de Impuestos Internos.

El segundo de los letrados, don Mario Alarcón Mardones, pidió la confirmación de la sentencia apelada, sosteniendo que dicha sentencia se encuentra ajustada a derecho, que el vale es una cuestión mecánica, electrónica, autorizada por el Servicio de Impuestos Internos y amparada por la ley, y está instalado en el pincho, esto es el clavito donde se ubican los rollos de la máquina. Que, el Servicio de Impuestos Internos, autorizó a su parte el uso de rollos del 1 al 50 y luego del 51 al 150, y por lo tanto, el simple vale sin respaldo es falso, pero que no es el caso de la contribuyente en que todo quedó registrado en la máquina, eran 150 rollos que reemplazaron a las boletas y que, el Servicio de Impuestos Internos, tomó una decisión de fiscalizar en horas de la noche y cursó infracciones por las entradas y los consumos y que los fiscalizadores simularon ser consumidores para ver si se daban o no boletas y después concluyeron que no se estarían dando boletas. Respecto a las costas, dice que el Servicio de Impuestos Internos omitió decir que se le confirió traslado por la objeción de los documentos y contestó 10 o 12 días después de pasado el tercero día, y que no se infringió el Código Tributario porque el libro de control registró el movimiento de los rollos y por eso no hay infracción, por todo lo cual pide la confirmación de la sentencia en todas sus partes.

CUARTO: Que, del mérito de los autos y antecedentes que se conocen, se tienen como hechos ciertos los siguientes:

a) Que, mediante notificación de infracción N° 1286308 de fecha 1 de noviembre de 2015, el Servicio de Impuestos Internos le cursó al contribuyente Karam Gonzalo Laibe Saez, la infracción prevista y sancionada en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, por no otorgar boletas por ventas de su giro, por la suma de $521.000;

b) Que, en el local comercial infraccionado ubicado en Eleuterio Ramírez N° 353 de Puerto Aysén, existía la momento de la fiscalización una máquina registradora autorizada para emitir tickets en reemplazo de las boletas de ventas;

c) Que, la infracción cursada por funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, consistió en no otorgar por el contribuyente boletas por ventas de su giro por consumo de bebidas en la barra, por un monto de $221.000, la noche del 31 de octubre y madrugada del 1 de noviembre de 2015;

d) Que, una segunda infracción cursada, consistió en no otorgar por el contribuyente boletas por ventas de entradas por un monto de $300.000, la noche del 31 de octubre y madrugada del 1 de noviembre de 2015;

QUINTO: Que, tratándose de infracciones tributarias en que se aplica una sanción pecuniaria de naturaleza administrativa, la Excma. Corte Suprema de Justicia, ha señalado que la carga de la prueba le corresponde al Servicio de Impuestos Internos, quién debe revertir la presunción de inocencia que ampara al contribuyente, tal como lo señala el Juez a quo en la reflexión Novena.

SEXTO: Que, tal como lo señala en su sentencia el Juez a quo, la reclamante sostuvo que en las fechas de fiscalización ella utilizó una máquina registradora de la cual no se percataron los fiscalizadores, aportando como medio de prueba copias simples de algunos vales emitidos por la máquina, en uno de los cuales, agregado a fojas 8, aparece que a las 13:58 horas del día 31 de octubre se emitió un ticket N° 9740 por la suma de $6.000, y también copia de la resolución exenta que autoriza el funcionamiento de la máquina registradora, aportando, también, el testimonio del administrador, de la cajera del pub restaurant y el de una cliente, todos presentes la noche en que se cursó la infracción de la causa, de todo lo cual se hizo cargo el Juez recurrido como consta de las consideraciones Décimo Tercera y Décimo Cuarta.

SÉPTIMO: Que, respecto al Servicio de Impuestos Internos, en autos depusieron doña Flavia Francisca Vargas Andrade, funcionaria fiscalizadora de la XI Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, don José Luis Vásquez Macías, también funcionario del departamento de administración de la Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, y don Moisés Peralta Navia, técnico fiscalizador del mismo servicio. Los funcionarios Vargas y Vásquez estuvieron contestes en que la actividad fiscalizadora las desarrollaron entre las 23:45 horas del 31 de octubre de 2015 hasta las 00:50 horas del día 01 de noviembre del mismo año, en tanto que Peralta sostuvo que la revisión se hizo entre las 23:30 horas y las 00:45 horas. Respecto a los consumos en barra la testigo Vargas señaló que con Moisés Peralta estuvieron al interior del local y a un costado de la cajera y vieron que a los clientes se les entregaba una comanda sin boleta por la compra de bebidas, las que eran entregadas por los clientes en la bar para canje y luego amontonadas en un dispositivo que se denomina “pincho”, que esperaron 10 o 15 minutos a que se colocaran comandas en el dispositivo y se las solicitaron al barman y luego pidieron una carta con los precios, contaron las comandas y calcularon el valor de las ventas y determinaron un monto de $221.000 por consumo de bebidas. El testigo Peralta dijo que la acción de la cajera era cobrar la entrada y entregar un vale por el ingreso y por los pedidos de la barra de licores, y que extrajo uno de los implementos o pinchos donde se dejaban las peticiones de la barra, solicitaron un menú de bebidas alcohólicas y de esa forma realizaron el cálculo que arrojó la suma de $220.000 por concepto de pedidos de bebidas. El testigo José Luis Vásquez declaró que el público se acercaba a la caja, pagaba el consumo y se le emitía un vale en forma manual por el monto, y con ese vale el cliente acudía a la barra y reclamaba su consumo, y que los vales se almacenaban en la barra en unos pinchos, yu que nunca se emitió vale alguno desde la máquina registradora durante el tiempo que duró la fiscalización, que los vales eran manuales, y se trataba de un documento no autorizado, sin folio ni fecha, que consignaba el monto y un timbre. El testigo Vásquez, sobre la venta de entradas, dijo que desde su posición veía a las personas pagar su entrada y luego ingresar al local, y que a cambio se les entregaba un recibo con timbre de pub restaurant por un monto de $3.000, y que él contó a las personas que entraron al local y contabilizó 100 clientes. La testigo Vargas dijo que Vásquez se encontraba cerca de la puerta contando la gente que entraba, y después le comentó a ella que habían ingresado más de 100 personas, y que se pararon a un costado de la pista de baile y por lo menos ella contó hasta llegar a 100 clientes pero que había más gente a la que no consideró, y que las 100 entradas se valorizaron en $3.000 cada una, y que cada fiscalizador contó independientemente a las personas que bailaban, sumando solo a la gente que no llevaba disfraz. Finalmente el fiscalizador Moisés Peralta dijo que conversaron con Vásquez sobre las personas que habían contabilizado, quién le solicitó que contaran a los clientes que se encontraban sin disfraz manifestando que los tres fiscalizadores llegaron a la conclusión que habían más de 100 personas sin disfraz.

OCTAVO: Que, tal como lo señala el razonamiento Décimo Segundo del Juez a quo, en estas materias rige la valoración de la prueba según las normas de la sana crítica, lo que impide considerar a priori, como hechos verdaderos, los relatados por los fiscalizadores, por lo que el valor probatorio de la testimonial rendida por ambas partes resultará de su mérito.

NOVENO: Que, en este sentido, conforme al procedimiento general de reclamaciones en los procesos tributarios, se admite todo medio de prueba, existiendo así reglas especiales sobre la prueba documental. Respecto a la valoración de la prueba, ella se hace conforme a las reglas de la sana crítica, lo que significa que se entrega al Juez la libertad para valorar las pruebas rendidas por las partes conforme a la lógica, al buen sentido o sentido común y a las normas de la experiencia, para que al apreciar las pruebas que se rindan de esa manera, el Tribunal deba expresar en su sentencia las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en virtud de las cuales les asigna valor o las desestima, de manera que su examen conduzca al fallador a una conclusión lógica que lo convenza (Los Procedimientos Tributarios, Curso Especial Tributario para Ministros de Corte, de Academia Judicial, Apuntes de clases). .

DÉCIMO: Que, con respecto a la carga de la prueba, y siguiendo la opinión del profesor Renato Catalán Barahona, especialista en Derecho Tributario, luego de una lectura atenta del artículo 21 del Código Tributario, que señala textualmente: “Corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto”, se aprecia que ésta norma no es aplicable a todos los procedimientos de reclamo contemplados en el Libro Tercero del Código Tributario, por cuanto contempla reglas aplicables exclusivamente a las controversias que derivan de aquellos actos de la administración tributaria que buscan determinar tributos, como resulta de su texto que habla de: “La verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto” y que, en este sentido, se debe mencionar que en los procedimientos sancionatorios, contemplados en los artículo 161 y 165 del Código Tributario, como en el caso de autos, lo que se busca es la aplicación de una sanción de naturaleza administrativa, lo cual implica que se trata de consecuencias propias del ius puniendi del Estado, por lo que su determinación siempre descansa sobre la base de considerar el principio de inocencia el cual implica que el imputado es inocente hasta que no se acredite y se declare su culpabilidad, por lo que el dogma constitucional excluye en absoluto la carga de la prueba del contribuyente, porque éste no tiene el deber de probar nada, aunque tenga el derecho de hacerlo, pues goza de una situación jurídica que no requiere ser construida sino que debe ser destruida, de modo que si no se prueba su culpabilidad seguirá siendo inocente, tal como lo sostiene la defensa del reclamante Karam Gonzalo Laibe Saez.

UNDÉCIMO: Que, en este sentido, si los hechos controvertidos consistieron en si se realizaron venta de bebidas en la barra, sin la correspondiente emisión de boletas y si se emitió documento tributario por la venta de entradas al pub restaurant Aitue, y que sobre la base de esos hechos controvertidos lo que se debía probar era la efectividad que el contribuyente Laibe Saez incurrió en los hechos descritos en la infracción cursada por funcionarios del Servicio de Impuestos Internos en no otorgar boletas por ventas de su giro por consumo de bebidas en la barra por un monto de $221.000, la noche del 31 de octubre de u la madrugada del 1 de noviembre de 2015, y también si el mismo contribuyente incurrió en la infracción cursada consistente en no otorgar boletas por venta de entradas por un monto de $300.000, en esas fechas, todo lo cual ha sido discutido y controvertido por las partes, y respecto de la cual los diversos medios de prueba que rindieron las partes no permitió al Tribunal a quo tener por acreditadas las infracciones tributarias denunciadas, resolviendo hacer lugar a la reclamación de fojas 1 interpuesta por Karam Gonzalo Laibe Saez y dejar sin efecto la notificación de la infracción N° 1286308, de modo que, tal como lo señala en la motivación Décimo Sexta, donde extrae conclusiones conforme a las declaraciones testimonial rendidas por ambas partes, en la motivación Décimo Novena donde se hace cargo de los testimonios contradictorios de los testigos, de la reflexión Vigésima donde deja sentado que el rollo de auditoría se refiere a las operaciones históricas de la jornada por la que se cursó la infracción, determinando el valor de su contenido, y señalando que no existen motivos para dudar de la efectividad de las operaciones que se registran en dicho rollo, haciéndose además cargo en la motivación Vigésimo Segunda de los planteamientos del servicio tendientes a restarle credibilidad a las operaciones a las que se refiere el rollo de auditoría, analizando, también, en forma pormenorizada éste último documento como se aprecia en la reflexión Vigésimo Cuarta, para concluir en el motivo Vigésimo Quinto que resulta justificado otorgar valor probatorio al rollo de auditoría aportado por la reclamante, y que los testimonios y documentos rendidos por el servicio, según se expresa en el motivo Vigésimo Sexto, no son suficientes para fundar la infracción cursada y que dice relación con operaciones de venta de entradas y de bebidas al interior del local comercial del contribuyente.

DUODÉCIMO: Que, por consiguiente, en mérito de las reflexiones que preceden, alegaciones que hicieron las partes, medios de prueba acompañados, apreciados por el Juez a quo conforme a las reglas de la sana crítica, que le permitió a éste último arribar a la convicción de que el Servicio de Impuestos Internos no logró acreditar que el contribuyente Karam Gonzalo Laibe Saez incurriera en la figura infraccional descrita y sancionada en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, al no haberse demostrado de manera clara y precisa en el transcurso del proceso tales infracciones, ello llevará a esta Corte a confirmarse la sentencia que se revisa.

DÉCIMO TERCERO: Que, la condenación en costas es una medida de carácter económico que no forma parte del asunto controvertido y, por consiguiente, no está subordinada a las peticiones de las partes, sino al criterio que se forma el Tribunal con respecto a los fundamentos que hayan tenido las partes para litigar y, en este sentido, se estima que evidentemente el Servicio de Impuestos Internos tuvo motivo plausible para litigar y, por ello, habrá de acogerse la petición del apelante y revocar el fallo que se revisa, en la parte que en lo resolutivo condena en costas al Servicio de Impuestos Internos y, en su lugar, se dispondrá que se eximirá del pago de las costas de primera y segunda instancia al Servicio de Impuestos Internos, por estimarse que tuvo motivo plausible para litigar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1°, 6°, 105, 123 y 139 y siguientes del Código Tributario; 144 y siguientes y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:

I.- Que, SE REVOCA la resolución apelada, solo en la parte en que su resuelvo declara expresamente que se condena en costas al Servicio de Impuestos Internos y, en su lugar, se decide que se exime del pago de las costas de primera y segunda instancia a dicho servicio por estimarse que tuvo motivo plausible para litigar.

II.- Que, SE CONFIRMA en todo lo demás, la sentencia apelada de fecha cuatro de octubre de dos mil dieciséis que corre de fojas 142 a 155, dictada por el Juez Titular del Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de Aysén don Roberto Esteban Aguirre Lagos, en cuanto por ella resolvió hacer lugar a la reclamación de fojas 1, interpuesta por don Karam Gonzalo Laibe Saez, y deja sin efecto la notificación de la infracción N°1286308, de fecha primero de noviembre de dos mil quince, sin costas de la instancia y del recurso, como ya se ha dicho, por estimarse que hubo motivo plausible para alzarse.

Se deja constancia que no firma la presente sentencia el señor Fiscal Judicial de esta Corte de Apelaciones de Coyhaique don Gerardo Basilio Rojas Donat, pese a haber concurrido a la vista y acuerdo de esta causa, por encontrase ausente, haciendo uso de feriado legal.

Regístrese, devuélvanse y archívense, oportunamente.

Redacción del señor Ministro Titular don Luis Daniel Sepúlveda Coronado.

Rol 3-2016.