Coyhaique, a dieciséis de Septiembre del año dos mil veinte.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, en su parte expositiva, considerandos y citas legales.

Y TENIENDO, ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que, se ha alzado la presente causa, Rol Interno del Tribunal, GR-13-00004-2019, Rol Único de Causa número 19-9- 0000390-3, del Tribunal Tributario y Aduanero de Aysén, Rol Corte Nº 7-2020, en apelación deducida por el Servicio de Impuestos Internos, en contra de la sentencia de fecha treinta de Diciembre del año dos mil veinte, escrita de fojas 369 a 381 vuelta, dictada por el Juez Titular del Tribunal Tributario y Aduanero de Aysén, don Roberto Aguirre Lagos, por medio de la cual se hizo lugar a la reclamación deducida por la empresa contribuyente Salmones FrioAysén S. A., en contra de la Liquidación N° 46, de 29 de Agosto de 2018, por la cual se rechazó en su declaración de renta del año 2015, la pérdida de arrastre del año anterior, debido a que en un procedimiento previo de fiscalización, el Servicio de Impuestos Internos declaró como no fidedigna la contabilidad para el Año Tributario 2014 y, en consecuencia, determinó el impuesto a la renta de primera categoría para el Año Tributario 2015 en la suma de $787.572.819.-, sumando los reajustes e intereses para llegar a la suma de $1.394.984.978.-, dejándola sin efecto, sin costas; solicitando el apelante, que se acoja el recurso en todas sus partes, “rechazando en definitiva el reclamo interpuesto, con costas.”

SEGUNDO: Que, fundamentando su recurso, señala que el Tribunal Tributario y Aduanero, hizo lugar al reclamo del contribuyente, declarando la nulidad de la Liquidación Nº 46 de 29 de Agosto de 2018, al aceptar la primera defensa, consistente en un vicio de desviación de poder.

Manifiesta que este caso resulta de la continuidad de un proceso de fiscalización que culminó, entre otros actos administrativos, con la Resolución Exenta N° 153, de fecha 28 de Agosto de 2017, por medio de la cual se rebajó la pérdida tributaria registrada por el contribuyente, significando, para el año tributario siguiente, la consecuencial emisión de la Citación N° 1 y de la Liquidación Nº 46, que se reclama en estos autos.

En tal sentido, sostiene la inexistencia de un vicio de desviación de poder en la referida Citación N° 1, toda vez que, en el caso en cuestión, dada su continuidad y conexión con lo determinado por el Servicio para el año tributario anterior, no resultó necesario el requerimiento de nuevos antecedentes.

Agrega que el contribuyente habría presentado una declaración de Impuestos a la Renta mediante el Formulario 22, Folio N° 242468945, a la cual sólo se le habría cuestionado la pérdida tributaria de arrastre y, en consecuencia, si los ingresos y el ejercicio del período no estaban cuestionados, no era necesario requerir al contribuyente la presentación de libros o documentos.

Asimismo refiere que, de la sola lectura de la Citación N° 1, como también de la Liquidación Nº 46 que resultó de aquélla, surgirían los fundamentos de hecho y de derecho que los sustentan, la enunciación clara y precisa de los antecedentes del contribuyente y del caso en cuestión, así como la motivación de los actos con expresión de los argumentos expuestos por el contribuyente a la contestación de la misma, haciéndose cargo de tales alegaciones.

Así, con relación al fallo impugnado, indica que en el Considerando Undécimo, el cual transcribe en parte, el Tribunal Tributario y Aduanero habría razonado sobre el móvil o intencionalidad del Servicio al dictar la Citación N° 1, cuestionando si ésta fue utilizada para un fin distinto al que contempla la ley, destacando además, que en el fallo recurrido, no se contravino la existencia de la Resolución Exenta N° 153, que rebajó la pérdida tributaria del Año Tributario 2014 a cero, lo que se traduciría, según el fallo, en que mediante la Citación Nº 1, el Servicio exigió al contribuyente aceptar pasivamente el resultado de un proceso de fiscalización anterior, impidiéndole la posibilidad de presentar nuevos antecedentes que pudieran favorecerle.

Sin embargo, refiere el recurrente, que a renglón seguido y en el mismo motivo Undécimo, el Tribunal señaló que, en la Citación Nº 1, se le habría indicado al contribuyente que, dentro del plazo legal, podría rectificar, aclarar, ampliar o confirmar su declaración de renta, pero que, no obstante aquello, dicho párrafo carecería de una real intención, y que el Servicio sólo la habría incluido como una mera repetición de lo que dice la norma, sin que ello demuestre una intención, concluyendo en el Considerando Décimo Sexto, que esta Citación Nº 1 habría sido efectuada con el sólo fin de comunicarle al contribuyente una decisión que ya estaba tomada.

Asimismo, indica que el Tribunal, de forma muy sucinta, habría determinado la existencia del vicio de desviación de poder, afirmando que constituye un abuso del derecho en el ámbito administrativo sin mayor análisis de esta institución, la que poseería escasa aplicación en el ámbito jurídico nacional, además de ser una figura de nulidad residual, abocándose a estudiar el fin de la Citación Nº 1 y cómo se habría vulnerado tal fin por parte del Servicio, sin reparar el Tribunal en el hecho de que esta teoría resultaría en extremo subjetiva y profundamente criticada, incluso en desuso por la doctrina y que, su existencia, importaría un alto y severo estándar probatorio.

Agrega lo que se debe entender por causa o motivo de los actos administrativos, citando y transcribiendo al efecto al profesor Jorge Bermúdez Soto, a propósito de los elementos del acto administrativo, por lo que, al no concurrir vicios respecto de los elementos jurídicos o de hecho en la Citación N° 1, malamente el Tribunal habría dado por acreditada la existencia de un vicio de nulidad por desviación de poder, sin indicar un fundamento o antecedente fáctico, ni prueba que le permita arribar a tal conclusión.

Destaca que, el yerro en el que incurre la sentencia al hacer patente el referido vicio de nulidad, se encontraría en el Considerando Vigésimo Quinto, al sostener el a quo que la facultad de citar al contribuyente, contenida en el artículo 63 del Código Tributario, habría sido empleada únicamente para dar cumplimiento a una exigencia legal, haciéndose uso de ella en la forma, pero no en el fondo, sin embargo, a continuación, el fallo sostendría que: "Esto no quiere decir que se haya hecho uso con intencionalidad ilícita (...)", de lo cual colige, a contrario sensu, que dicha facultad si habría sido ejercida en los términos que establece del Código Tributario.

Con todo, en relación al objeto y la razón de una citación, refiere al profesor Pedro Massone Parodi, el cual indica que: "Una vez terminada la fiscalización, o cuando el S.l.l. estime pertinente, el jefe de la oficina respectiva del S.l.l. puede citar al contribuyente para que, dentro del plazo de un mes, presente una declaración o rectifique, aclare, amplíe o confirme la anterior”, y que, en este caso, el Tribunal Tributario y Aduanero sostuvo que en la Citación Nº 1 se le indicó al contribuyente que, dentro del plazo legal, podría rectificar, aclarar, ampliar o confirmar su declaración de renta, y no obstante ello, concluyó que carecía de una real intención, incluyendo esta frase como una “mera repetición de lo que dice la norma sin que ello muestre intención”, sin dar mayor fundamento, ni prueba de aquello, es decir, mediante una presunción de la motivación, lo que resultaría del todo improcedente.

Sostiene además que el Tribunal habría dado por acreditada la existencia del vicio de desviación de poder sólo en base a presunciones de motivación, como se observaría en el Considerando Vigésimo, agregando que la doctrina sostendría que la desviación de poder constituye un vicio subsidiario respecto de otros vicios alegados y, en consecuencia, se invocarían diversas irregularidades para impugnar el acto, siendo que este vicio sería el último en ser examinado en el control de legalidad, estimando, de esta forma, que el Tribunal habría incurrido en un doble vicio, el primero, al acoger la desviación de poder sin antes entrar a conocer los otros vicios denunciados; y el segundo, al desestimar los argumentos planteados por su parte respecto de los principios de presunción de legalidad y conservación de los actos administrativos contemplados en la Ley N° 19.880, de Bases de Procedimientos Administrativos, los cuales acusa habría omitido, avocándose de forma directa y temeraria a analizar la desviación de poder.

Con lo mismo, y citando jurisprudencia al efecto, estima que de haber aplicado el Tribunal correctamente estos principios, habría necesariamente concluido que, la remisión que realiza la Liquidación reclamada a la Resolución dictada para el Año Tributario anterior, sería plenamente válida, so pena de dejar al Servicio en la incapacidad de ejercer sus facultades fiscalizadoras.

Así, señala como verbigracia que uno de los argumentos en virtud de los cuales se acogió Ia desviación de poder fue el hecho que, en la respuesta a la Citación Nº 1, el contribuyente habría solicitado la revisión de la pérdida de arrastre, petición que no habría encontrado respuesta en la Liquidación Nº 46, lo que demostraría, según el Tribunal, que Ia Citación nunca tuvo por objetivo revisar Ia documentación que eventualmente pudiese haber aportado el contribuyente.

Sin embargo, refiere que tal razonamiento incurriría en un grave error de lógica, por cuanto buscaría imputarle a un acto anterior, la Citación, una determinada conducta, esto es, la negativa a la revisión de los antecedentes a raíz de un acto posterior, la Liquidación; siendo que, si bien ambos actos se encontrarían relacionados, descansarían sobre presupuestos jurídicos diversos, no resultando admisible la "transferencia de intencionalidad ex post", a un acto ya emitido, la Citación, tal como se habría acreditado en autos, mediante el testimonio rendido por el fiscalizador Miguel Reyes Garrido.

Continúa señalando que, un requisito insalvable de la acción de nulidad de derecho público, consistiría en que el vicio invocado cause un perjuicio al interesado, tal como reza el antiguo adagio procesal “no hay nulidad sin perjuicio” y en tal sentido, lo que en definitiva se habría reclamado respecto de la Citación N°1 fue que la documentación para acreditar el resultado del contribuyente no habría sido requerida por el Servicio de Impuestos Internos, es decir, su aparente perjuicio habría sido el no poder acreditar la pérdida para el Año Tributario 2015, por venir, a juicio del Tribunal, el resultado ya determinado por el Servicio, a propósito de la tasación del año anterior, sin embargo, tal postulado y perjuicio sería inexistente toda vez que el contribuyente siempre habría tenido la posibilidad de entregar cuanto antecedente estimase pertinente, no existiendo indefensión alguna de sus derechos. Prueba de ello sería que el contribuyente fundó su solicitud de prórroga para responder a la Citación Nº 1 en la necesidad de analizar y recopilar un gran número de antecedentes, que la propia Citación solicitaría aclarar y presentar, sin embargo, en definitiva, no habría acompañado ninguno.

En otro orden de ideas, señala que el fallo recurrido, en sus considerandos Vigésimo a Vigésimo Segundo, vulneraría las reglas de la sana crítica, especialmente las máximas de la lógica, al afirmar que el Servicio, perfectamente, pudo acreditar la pérdida declarada por el contribuyente en el Año Tributario 2015, aún en contradicción con la conclusión arribada para el Año Tributario 2014, por referirse a períodos tributarios y a actuaciones de fiscalización diferentes, pudiendo arribar a un resultado diverso entre ambos períodos por tratarse de antecedentes distintos.

En tan sentido sostiene que dicho razonamiento sería incorrecto, toda vez que no guardaría relación con la forma en que se llevó a cabo el proceso de emisión del acto administrativo reclamado, además de diferir de los hechos que fueron expuestos por su parte y por el contribuyente, estimando que, luego de referirse al concepto de la sana crítica y citar doctrina al efecto, el concluir que por tratarse de contabilidades distintas se pudo aceptar una pérdida diferente a la ya determinada por el Servicio, resultaría una directa contravención con el propio concepto de pérdida de arrastre, significando que lo teorizado por el Tribunal Tributario y Aduanero carecería de la lógica suficiente y, consecuencialmente, de la forma en que se determinan y declaran los resultados de los contribuyentes para el Impuesto a la Renta, infringiendo en forma flagrante las reglas de la sana crítica.

Con relación a las alegaciones subsidiarias formuladas por el contribuyente, sostiene que, respecto de la primera supuesta infracción, esto es, al artículo 63 del Código Tributario, ésta sería inexistente, ya que no sería efectivo, como ya señaló, que el contribuyente quedó en total indefensión frente a la Citación Nº1, por cuanto en la página sexta de la referida Citación, la cual transcribe parcialmente, si bien se le pidió rectificar la renta del Año Tributario 2015, el contribuyente sí contaba con la facultad de presentar una nueva declaración, rectificar, aclarar, ampliar o confirmar la anterior o bien presentar nuevos antecedentes.

Señala respecto de la segunda alegación subsidiaria del contribuyente, esto es, la eventual falta de motivación en la Liquidación, también sería inexistente, toda vez que, de su sola lectura, se evidenciarían los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentan, la enunciación clara y precisa de los antecedentes del contribuyente y del caso en cuestión, con expresión de los argumentos expuestos por el contribuyente, haciéndose cargo de éstos.

Por último, con relación a la tercera alegación subsidiaria del contribuyente, esto es, la posible infracción al artículo 21 del Código Tributario, sostiene que también sería inexistente, como se desprendería tanto del acto reclamado como de la Citación que lo antecede, y que la única diferencia que determinó el Servicio respecto de la declaración del impuesto a la renta para el Año Comercial 2014, Tributario 2015, habría sido la inclusión de la pérdida de ejercicios anteriores, acorde al artículo 31 N° 3 de la Ley de la Renta.

Concluye entonces solicitando que se acoja el recurso en todas sus partes y en definitiva se rechace el reclamo interpuesto, con costas.

TERCERO: Que, en representación del contribuyente Salmones FrioAysén S.A., el abogado don Pablo Pérez Zegers solicitó en estrados la confirmación del fallo recurrido, con costas, alegando primeramente, que el Servicio de Impuestos Internos desconocería por completo la situación de su representada, la cual presentaría una pérdida de arrastre desde el año 2010 a la fecha, no reconocida por el Servicio, debido a que nunca habría sido revisada, ignorando por completo los costos fijos de la empresa, como serían, entre otros, los costos laborales, mantención de jaulas y de administración.

Agrega que la Liquidación Nº 46 le habría sido notificada a su representado tres años y cuatro meses después del plazo, no entendiendo cómo el Servicio pudo determinar una diferencia de casi $1.400.000.000.-, si la empresa tenía una pérdida de arrastre, viéndose de esta forma enfrentado a dos obstáculos, el primero, el de eliminar la pérdida declarada por el contribuyente, y, el segundo, la necesidad de contar con más plazo, a objeto de poder notificar la Liquidación, por lo que, para superar ambos, el Servicio habría recurrido a emitir una Citación conforme al artículo 63 del Código Tributario.

Continúa su razonamiento señalando que la ley establecería trámites previos a la emisión del Giro y de la Liquidación, los que tendrían una finalidad determinada por la ley, por lo que, de realizarse alguno de esos trámites sin observar dicha finalidad, se vulneraría la ley.

Agrega que, dentro de esos trámites previos a la emisión de una Liquidación, está la Citación del artículo 63 del Código Tributario, que en general sería facultativa para el Servicio, pero que, como lo dispone el artículo 21 del Código Tributario, existirían casos en que la Citación tendría el carácter de obligatoria, como lo sería cuando el Servicio prescinde del resultado tributario declarado por el contribuyente y determina uno distinto, que habría sido lo que aconteció en la especie, donde el Servicio prescindió de una pérdida tributaria declarada por su representado, ascendente a $11.720.255.896.-, motivo por el cual la Citación se habría transformado en un trámite previo a la Liquidación y obligatorio para el Servicio, agregando, que, incluso antes de la Citación, existen otros trámites obligatorios como lo sería el requerimiento de antecedentes del artículo 59 del Código Tributario, de manera que todos estos actos formarían lo que se denomina un procedimiento administrativo cuyo objeto sería la dictación de un acto terminal, que en la especie sería la Liquidación.

En tal sentido manifiesta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 19.880, que define lo que es un procedimiento administrativo, todos los actos o trámites administrativos que preceden a la Liquidación serían necesarios de practicar y notificar, debiendo observar y cumplir la finalidad dispuesta por la ley, por lo que, si una Liquidación está precedida por actos o trámites viciados, el procedimiento administrativo en su conjunto lo está y en consecuencia, debe dejarse sin efecto el acto terminal, esto es, la Liquidación.

Así, indica que la Citación Nº 1, de 8 de Marzo de 2018, la cual tendría el carácter de obligatoria para el Servicio, no habría tenido por objeto permitir al contribuyente acreditar su resultado tributario para el Año Tributario 2015, finalidad dispuesta por la ley para este instituto, dado que, conforme a la Resolución Exenta Nº 153, de 28 de Agosto de 2017, ya se había rebajado la pérdida tributaria para el Año Tributario 2014 a $0.- y, como habría señalado el Servicio, al producir esta Resolución efectos para el año siguiente, en la referida Citación, se le ordenó al contribuyente, en forma expresa y literal, eliminar la pérdida tributaria de arrastre, por cuanto el Servicio ya tenía una idea predeterminada del resultado tributario del año 2015, no permitiéndole, en consecuencia, poder acreditar el resultado tributario declarado para dicho año.

Señala que, una vez notificada la Citación Nº 1, el contribuyente la habría respondido confirmando e insistiendo en la pérdida de arrastre de los años anteriores, para lo cual habría solicitado tener por acompañada toda la documentación ya presentada con anterioridad, consistente en miles de facturas, guías de despacho, boletas, libros de remuneraciones, etc. y haciendo presente, además, los vicios que afectaban a dicho acto administrativo, esgrimiendo para ello lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 10 de la Ley 19.880, aplicable a la materia por remisión del artículo 2 del Código Tributario, que dispone que en todo momento los interesados pueden alegar defectos en la tramitación de un acto administrativo, consistentes, en el caso, en la infracción de los artículos 8 bis, 59 y 63 del Código Tributario, así como las Circulares del Servicio de Impuestos Internos Nº 33, de 13 de Mayo de 2015, y Nº 5.821, de Septiembre del año 2000, concluyendo que, en esta Citación, se le habría impedido a su representado responder en términos de poder acreditar el resultado tributario declarado para el Año Tributario 2015, limitándose el Servicio a ordenarle rectificar su declaración con el objeto de obligarlo a renunciar a su pérdida de arrastre, lo que constituiría una infracción de ley, comprendiendo en esta no sólo el concepto formal de ley, sino que también los principios generales del derecho, como lo es, el principio de desviación de poder.

Indica que, la finalidad de la Citación sería fiscalizar o revisar, siendo este acto administrativo un medio de fiscalización, conforme lo señala expresamente el artículo 63 del Código Tributario, y la letra b) de la Circular 58, del Servicio de Impuestos Internos, y, por tanto, siendo la Citación obligatoria para este caso, el Servicio estaba obligado a fiscalizar y revisar a su representado, lo que en la especie no ocurrió, como lo testificó expresamente el Fiscalizador Sr. Reyes Garrido, quien ante la pregunta que le formuló el Tribunal, declaró que su trabajo de fiscalización no tuvo por propósito revisar la pérdida de arrastre.

Continúa refiriéndose al concepto del principio de desviación de poder, para lo cual acude a citas doctrinarias y jurisprudenciales, para luego señalar que en este caso, la Citación Nº 1, no habría tenido por finalidad iniciar un procedimiento de fiscalización como lo mandata la ley, sino que el Servicio habría buscado, en primer lugar, eliminar la pérdida de arrastre del contribuyente, lo que significaría una desviación de la finalidad del acto, por cuanto esto podría llegar a ser una consecuencia de la Citación Nº 1 y del proceso de fiscalización, pero en ningún caso, su finalidad; y en segundo término, alude a que la Citación pudo tener por fin la ampliación de tres meses del plazo de tres años para determinar diferencias de impuestos, a consecuencia de los efectos de la Citación contenidos en el artículo 63 del Código Tributario, omitiendo el Servicio indicar específicamente cuales son las operaciones que habría revisado para efectos de ampliar el plazo, conforme lo obligaría la Circular Nº 73, de 2001.

Termina su alegato señalando que el Servicio nunca habría analizado el fondo de la controversia, consistente en la procedencia de la pérdida de arrastre declarada por su representado, porque entendía que no era necesario revisarla para el Año Tributario 2015, por cuanto ya había sido analizada y rechazada para el Año Tributario 2014, conforme resolvió en la Resolución Exenta Nº 153, de 28 de Agosto de 2017, pero a pesar de aquello el Servicio habría olvidado que dicha Resolución fue dejada sin efecto por el Tribunal Tributario y Aduanero de Aysén, sentencia confirmada en apelación por esta Corte, y que, dentro de los fundamentos de ambos Tribunales para sostener tal decisión, se estimó que la pérdida tributaria no fue revisada por el Servicio de Impuestos Internos, agregando que, el fallo confirmatorio de este Tribunal de Alzada, si bien, fue objeto de un recurso de Casación, al no haber solicitado el Servicio rendición de fianza de resultas, por expresa disposición del artículo 773 del Código de Procedimiento Civil, esta resolución puede cumplirse y ejecutarse de inmediato, máxime si la Ley 19.880 no contiene regulación respecto de la ejecución de los actos administrativos.

CUARTO: Que, previo al estudio de las normas cuya infracción denuncia el recurrente, conviene recordar el objeto de la controversia, al que deben ceñirse las alegaciones del recurso y lo que se resuelva.

Así, la Liquidación Nº 46, de 29 de Agosto de 2018, que determinó impuesto de Primera Categoría del AT 2015 en $787.572.819.- que más reajustes e intereses totaliza $1.394.948.978.-, se funda en la Citación Nº 1, de 08 de Marzo de 2018, en la que se pidió al contribuyente que rectifique la declaración de renta del AT 2015 eliminando la pérdida de arrastre por la suma de $11.720.255.896.-, señalando el Servicio en su Liquidación que, para el año tributario 2014, el Servicio de Impuestos Internos resolvió que la contabilidad de la empresa era no fidedigna, debido a que no se pudo determinar en forma clara y fehaciente la renta líquida imponible del año comercial 2013, concluyendo que, para el año tributario 2015, el contribuyente no tiene derecho a rebajar como gasto la pérdida de arrastre del año anterior por haber sido cuestionada y rechazadas por el Servicio (sic).

QUINTO: Así, entonces, resulta pertinente tener presente lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario, que dice: “Corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto.

El Servicio no podrá prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente y liquidar otro impuesto que el que de ellos resulte, a menos que esas declaraciones, documentos, libros o antecedentes no sean fidedignos. En tal caso, el Servicio, previos los trámites establecidos en los artículos 63 y 64 practicará las liquidaciones o reliquidaciones que procedan, tasando la base imponible con los antecedentes que obren en su poder. Para obtener que se anule o modifique la liquidación o reliquidación, el contribuyente deberá desvirtuar con pruebas suficientes las impugnaciones del Servicio, en conformidad a las normas pertinentes del Libro Tercero”.

SEXTO: Que, por su parte, el artículo 63 del Código Tributario dispone, en lo pertinente, que “El Servicio hará uso de todos los medios legales para comprobar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y para obtener las informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que se adeuden o pudieren adeudarse.

El Jefe de la Oficina respectiva del Servicio podrá citar al contribuyente para que, dentro del plazo de un mes, presente una declaración o rectifique, aclare, amplíe o confirme la anterior. Sin embargo, dicha citación deberá practicarse en los casos en que la ley la establezca como trámite previo. A solicitud del interesado dicho funcionario ampliará este plazo, por una sola vez, hasta por un mes.”

SÉPTIMO: Que, conforme lo señalado, analizando en específico la Citación Nº 1, ésta señala “De acuerdo a la información que posee el SII, la empresa SALMONES FRIOAYSEN S.A, RUT 96.960.650-K fue notificada de la Resolución EX SII Nº 153, de fecha 28 de agosto de 2017. En dicha resolución se resolvió rebajar a $0.- (cero pesos) la Pérdida Tributaria de $10.133.602.712….. En tal sentido, y teniendo en consideración que la Resolución Ex Nº 153 del 28/08/2017, tiene consecuencias en los años tributarios siguientes, los cuales deben ser modificados, se solicita a la empresa SALMONES FRIOAYSEN S.A que rectifique la renta del año tributario 2015 formulario f-22 folio Nº 242468945, eliminando el código (634) Pérdidas de Ejercicios Anteriores (Art. 31 Nº 3) por el monto de $11.720.255.896, lo que implica además que debe modificar su Renta Líquida Imponible y el FUT declarado con sus respectivos registros.”.

En el mismo sentido indica, más adelante, que en la Citación se indicó al contribuyente que al no rectificar lo solicitado dentro de plazo, se procedería a la Liquidación de los impuestos correspondientes con los reajustes y recargos que se mencionan, sin perjuicio de tasar la base imponible.

OCTAVO: Que, de lo anterior, el mérito de autos y las alegaciones vertidas en estrados, es posible advertir que en la Citación N° 1, el Servicio efectivamente instruyó al contribuyente sólo para rectificar su declaración impositiva, toda vez que la pérdida de arrastre del ejercicio anterior había sido ya resuelta mediante la Resolución Nº 153, sin dar la posibilidad de rectificar, aclarar, ampliar o confirmar su declaración, conforme lo dispuesto en el artículo 63 ya citado, pese a que se señala someramente tal posibilidad, y ello queda de manifiesto al insistir el Servicio en que, de no rectificar la declaración en los términos planteados, se procedería a la liquidación de los impuestos con reajustes y recargos y a tasar la base imponible.

Con ello, además, tampoco se requirieron más antecedentes ni medió un proceso de fiscalización de la pérdida declarada en el F22 del AT 2015, tendiente a revisar si ésta cumplía o no con los requisitos de deducibilidad del artículo 31 de la Ley de Renta, contando el Servicio con los antecedentes contables del AT 2014, período en el que rechazó el gasto y rebajó a “0” la misma pérdida de la empresa.

NOVENO: Que, corrobora lo anterior, la declaración del funcionario fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos, don Miguel Ángel Reyes Garrido, quien señaló haber confeccionado la Liquidación reclamada en autos, cuyo propósito fue rechazar la pérdida que la empresa estaba arrastrando producto que ésta, en el año anterior, ya había sido rechazada mediante resolución, en base a que la contabilidad de ese período había sido declarada no fidedigna. Por lo anterior, indicó, el Servicio mal podría considerar esa pérdida en el año siguiente, agregando que su trabajo de fiscalización no tuvo por propósito revisar la pérdida de arrastre porque ya había sido revisada en el año anterior, y que el contribuyente no podía haber arrastrado un saldo negativo, por lo que se le dijo en la citación que debía corregir y llevar a valor cero.

DÉCIMO: Que, así entonces, teniendo presente que el acto administrativo está conformado por la competencia, la forma, el fin, los motivos y el objeto, aparece como vicio de éste, tal como alegara el contribuyente y razonara el a quo, lo que la doctrina ha estatuido como la desviación de poder, en el sentido de que el fin del acto difiere del fin general de interés público que debe ser el de toda actividad pública, o el fin particular establecido por la ley para ciertos actos, o si se quiere, se configura ésta cuando se dicta un acto administrativo teniendo en vista un fin diverso del previsto en la ley no obstante tener competencia la autoridad.

Así, en el presente caso, tanto la Citación Nº 1 como la consecuencial Liquidación reclamada, han sido dictadas teniendo en vista un fin diverso del que fuera previsto específicamente por el artículo 63 del Código Tributario citado, no obstante tener competencia la autoridad, ya que el móvil que ha inspirado la decisión no es el invocado en la Citación, ya que simplemente se le ordenó al contribuyente rectificar su declaración impositiva en base a que en el período anterior ya se había resuelto que la pérdida era cero, obviando que la posición jurídica en que se encontraba el contribuyente le permitía, además, aclarar, ampliar o confirmar su declaración, por lo que el acto aparece desprovisto de una real motivación, puesto que si bien se fundamenta en la necesidad de modificar la declaración impositiva y el FUT declarado, con sus respectivos registros, no aparece justificado el por qué no analizó ni revisó los antecedentes aportados en el período anterior por el contribuyente y que estaban en poder del Servicio fiscalizador.

UNDÉCIMO: Que, así entonces, el proceder del Servicio de Impuestos Internos, plasmada tanto en la Citación Nº 1 como en la Liquidación Nº 46 reclamada, al exigir únicamente rectificar la declaración impositiva omitiendo requerir más antecedentes ni analizar los que obraban en su poder, según fuera expresamente reconocido por el Servicio so pretexto de que dicha pérdida había sido ya resuelta por la Resolución Nº 153, la que a su vez también fue objeto de impugnación por el contribuyente y cuya discusión se encuentra actualmente ante la Excma. Corte Suprema, importa una infracción a lo establecido en el artículo 63 del Código Tributario en los términos antes referidos, en concordancia con lo previsto en los artículos 8 bis y 59, ambos del Código Tributario, y de la Circular Nº 33, de 13 de Mayo de 2015, del Servicio de Impuestos Internos, en lo que respecta al requerimiento de antecedentes que debe aportar el contribuyente en el contexto de una fiscalización y que en el caso de marras efectivamente no le fueron solicitados.

DUODÉCIMO: Que, por otro lado, cabe señalar que es presupuesto indispensable de cualquier acto administrativo la fundamentación del mismo, puesto que de tal modo se exteriorizan las razones que conducen a la autoridad a su dictación, lo que permite controlar su legalidad, exigencia establecida en el artículo 11 inciso 2º de la Ley 19.880, en cuya virtud se exige a la administración que las decisiones que afecten los derechos de los particulares deben expresar los hechos y los fundamentos de derecho en que se sustentan; así como también el artículo 41 inciso 4º del mismo cuerpo legal establece que las resoluciones que contengan una decisión han de ser fundadas, lo que no se ha cumplido en la Citación Nº 1 ni en la Liquidación Nº 46 de autos en los términos expresados.

DÉCIMO TERCERO: Que, en cuanto a la alegación formulada por el recurrente en orden a la presunción de legalidad del acto administrativo, establecida en el artículo 3 de la Ley N°19.880, se debe tener presente que recae sobre el reclamante el peso de la prueba para desvirtuar tal presunción, acorde a lo preceptuado en el artículo 47 del Código Civil, y considerando que del propio tenor de la Citación Nº 1 y de la Liquidación Nº 46 consta la exigencia perentoria efectuada por el Servicio en orden a rectificar la declaración en los términos ya explicitados y la declaración del funcionario que la expidió, en infracción a las normas referidas, resulta suficientemente desacreditada la legalidad en cuestión.

DÉCIMO CUARTO: Que, atendido lo ya razonado y conforme lo que se resolverá, aparece inoficioso pronunciarse respecto de las demás alegaciones formuladas en el recurso de apelación.

Con lo expuesto, mérito de autos, disposiciones legales citadas y visto, además, lo establecido en los artículos 21, 59, 63, 132, 143 y 148 del Código Tributario, y artículos 144, 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de apelación deducido por el abogado del Servicio de Impuestos Internos don Tomás Goldsack Merino y, en consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia apelada, de fecha treinta de Diciembre del año dos mil veinte, escrita de fojas 369 a 381 vuelta, dictada por el Juez Titular del Tribunal Tributario y Aduanero de Aysén, don Roberto Aguirre Lagos, por medio de la cual se hizo lugar a la reclamación deducida por la empresa contribuyente Salmones FrioAysén S. A., en contra de la Liquidación N° 46, de 29 de Agosto de 2018, dejándola sin efecto.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse, en su oportunidad.

Redacción del Abogado integrante don Fidel Gerardo García Godoy.

Rol N° 7-2020 (Tributario).