Puerto Montt, doce de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los numerales VII y VIII del considerando sexto, que se eliminan y se tiene en su lugar y además presente:

1º) Que se elevan estos antecedentes para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Servicio de Impuestos Internos en su calidad de reclamada, en autos sobre procedimiento general de reclamación tributaria, tramitados ante el Tribunal Tributario y Aduanero de esta región, en contra de la sentencia definitiva de fecha uno de octubre de dos mil dieciohco, que rola a fojas 260 y siguientes, que acogió en todas sus partes el reclamo deducido por Comercializadora San Francisco SpA, con costas, anulando las liquidaciones Nº132 a Nº138, dictadas a su respecto con fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete.

2º) La sentencia que se revisa estimó que las liquidaciones impugnadas fueron dictadas en el marco de un procedimiento fiscalizador de auditoría de conformidad a lo previsto en la Ley Nº18.320, sin que se haya dado estricto cumplimiento a lo dispuesto en su artículo único Nº1, referente a la debida notificación al contribuyente de seguirse a su respecto un proceso incoado bajo las reglas de ese cuerpo de normas, lo que a su vez sería vulneratorio a juicio del sentenciador a quo, de los derechos reconocidos en el artículo 8º bis Nº3 del Código Tributario, así como de las garantías fundamentales consagradas en el artículo 19 Nº20 y Nº22 de la Constitución Política de la República, al verificarse actuaciones de fiscalización previas a la comunicación formal de la auditoría el día 23 de enero de 2017, mediante solicitudes documentales en virtud de F3309 entre noviembre de 2016 y febrero de 2017.

Asimismo, tuvo por acreditado que el fundamento de las liquidaciones reclamadas descansa en que las facturas que se declararon por el contribuyente a efectos de hacer valer el crédito fiscal asociado a ellas, no serían fidedignas, cuestión que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 23 Nº5 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado -D.L. Nº825, de 1974- sólo puede basarse en la falta de fidelidad material de las facturas y no como lo hace el Servicio, respecto de una eventual falsedad ideológica o sustantiva, ya que al momento de señalar el ente fiscalizador que la infracción está constituida por la primera de esas categorías -el carácter no fidedigno-, ha renunciado tácitamente a perseguir una eventual infraccón tributaria por las otras categorías contempladas en la norma, esto es, la falsedad y la falta de requisitos legales o reglamentarios.

Por lo anterior, habiéndose acreditado la existencia de dos de los vicios denunciados respecto de las liquidaciones reclamadas en autos, acoge el reclamo y anula éstas, condenando en costas a la parte que fuera vencida totalmente.

3º) Que, el recurso de apelación se funda en que no ha existido infracción al artículo único Nº1 de la Ley Nº18.320, ya que el procedimiento se ha iniciado y dirigido de forma correcta, de conformidad al mérito de la Notificación Nº12 de 23 de enero de 2017.

Agrega que tampoco carecen de fundamentos las liquidaciones impugnadas ya que estima que ni aun ante el tribunal a quo pudo el reclamante probar la veracidad y efectividad de las operaciones comerciales que constan en las facturas.

Luego argumenta que tanto el carácter de no fidedigno como de falso respecto de las facturas, regulados en el artículo 23 Nº5 del D.L. Nº825 de 1974, comparten requisitos comunes, por lo que no es efectivo que la primera de esas categorías deba sólo fundarse en aspectos de materialidad de los documentos.

Finalmente, insta por la revocación de la condena en costas porque fueron desestimadas ciertas alegaciones del reclamante, en virtud de los descargos evacuados por la raclamada, en torno a la infracción al artículo único Nº4 de la Ley Nº18.320, en relación a los plazos para liquidar los impuestos desde el inicio del procedimiento de auditoría y en lo referido a la utilización de la contabilidad del contribuyente como base para dictar las liquidaciones impugnadas. En el mismo sentido, alega que en su calidad de ente fiscalizador está obligado a litigar en esta sede.

4º) Que, del mérito de los antecedentes que obran en autos, es un hecho no controvertido la coexistencia de solicitudes de información documental mediante F3309, entre noviembre de 2016 y febrero de 2017, con el procedimiento de auditoría reglado en la Ley Nº18.320.

Sin embargo, estos sentenciadores no comparten el criterio del juez a quo, en cuanto a que la Notificación Nº12 sería un mecanismo de validación ex post de un procedimiento de fiscalización desformalizado que necesariamente debió comenzar con un requerimiento formal en el sentido que exige el artículo único Nº1 de la referida Ley.

Ello, porque la naturaleza jurídica y teleológica de los procedimientos son diversos: de una parte, las solicitudes documentales respaldadas en los F3309 pretenden verificar la efectividad de desarrollarse las actividades declaradas por el contribuyente, mientras que, por la otra, la auditoría de impuesto al valor agregado persigue la constatación de eventuales infracciones al D.L. Nº825 y en general, a la Ley Tributaria.

De esta forma, negarle al Servicio la posibilidad de desplegar la actividad de control que le es inherente referida a la fiscalización en materia impositiva, trasunta en una limitación a sus facultades legales por vía jurisdiccional que excede el espíritu de las normas sectoriales atingentes en la especie y deviene necesariamente en una infracción al principio de legalidad en una faz negativa.

5º) Que, de igual modo, esta magistratura estima que el tribunal de primer grado ha excedido sus facultades al razonar sobre la base de una vulneración de derechos del contribuyente derivada de fiscalización desformalizada en materia de impuesto al valor agregado, por cuanto dicha competencia le es conferida en el artículo 8º bis sólo a petición de parte y de conformidad al procedimiento reglado en el Párrafo II, del Título III, del Libro Tercero, del Código Tributario y aquella acción no fue ejercida por el contribuyente junto con el reclamo, por lo que no estaba el tribunal facultado para emitir un pronunciamiento en ese sentido.

6º) Que, en otro orden de ideas, esta magistratura estima acreditado el vicio alegado en relación a la infracción a lo dispuesto en el artículo 23 Nº5 del D.L. Nº825 de 1974, ya que, como se razona en la sentencia que se revisa, el Servicio imputa al contribuyente que las facturas que declara como fundamento para el crédito fiscal del que pretende valerse serían no fidedignas, siendo aquel el título de imputación que se le comunica al reclamante y que sirve de base para la estimación de la estrategia procesal desplegada para su adecuada defensa, en ejercicio de su legítimo derecho en el marco del debido proceso, en particular, como expresión fáctica del principio de contradictoriedad y bilateralidad de la audiencia.

Así, aparece a juicio de estos sentenciadores que toda la argumentación latamente desplegada por el Servicio descansa sobre una supuesta falsedad ideológica o sustantiva de las facturas, por carecer en su parecer de sustento material las operaciones comerciales expresadas en ellas.

De esta suerte, el órgano fiscalizador pretende sancionar al contribuyente con el pago de un impuesto recargado con intereses y multas, sobre la base de la supuesta constatación de una imputación que no se le ha efectuado formalmente, ni comunicado, de conformidad al mérito de los antecdentes que obran en el proceso de auditoría como en aquel tramitado ante el tribunal a quo, cuestión que violenta los principios y garantías que conforman el debido proceso, del que no está sustraido el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la reclamada; viéndose, en último término, el particular privado de ejercer su legítimo derecho a defensa como es debido.

7º) Que asentado lo anterior, aparece como debidamente fundada y ajustada al mérito del proceso la sentencia en alzada, por lo que no existen motivos para alterar lo resuelto por el tribunal a quo en cuanto al fondo del asunto debatido.

8º) Que respecto al capítulo de impugnación referido a la condena en costas de primera instancia decretadas en la sentencia que se revisa, estos juzgadores son del parecer que, efectivamente, el tribunal a quo acogió sólo ciertos argumentos alegados por el contribuyente, pero el resultado decisorio del fallo, hace lugar íntegramente a la pretensión procesal del actor, por lo que aun cuando se haya desestimado la impugnación de las liquidaciones por la concurrencia de ciertos vicios formales o sustantivos de aquellas, no altera el hecho que el reclamante ha obtenido en su totalidad lo pedido ante el juez del grado.

Sin embargo, no se debe desatender el hecho que el artículo 117 del Código Tributario le confiere al Servicio la calidad legal de parte en los procedimientos jurisdiccionales de los Títulos II, III y IV del Libro Tercero de dicho cuerpo de normas, por lo que aquel órgano se encuentra en una situación jurídica especial que lo obliga a litigar, por lo que su actuación procesal aparece revestida de fundamento plausible, lo que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, sirve de fundamento para desestimar la condena en costas que le impusiere el tribunal a quo.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 1º, 8º, 21 y 132 y siguientes del Código Tributario; articulo 23 Nº5 del D.L. Nº825 de 1974; y artículo único de la Ley Nº18.320, se declara:

I.- Que se confirma en todas sus partes la sentencia en alzada de uno de octubre de dos mil dieciocho, que rola a fojas 260 y siguientes, con declaración que se exime a la reclamada de las costas de primera instancia.

II.- Que cada parte pagará sus costas de la instancia.

Rol Tributario Nº31-2018