Rancagua, siete de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada;

Y se tiene además presente:

Primero: Que, por sentencia de siete de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por el Tribunal Tributario y Aduanero de esta Región, en la causa RIT GR-19-00009-2015, que rola de fojas 575 a 611, complementada con fecha once de septiembre de dicho año, según consta a fojas 615, se resolvió: 1) Ha lugar al reclamo contra la Resolución EX 17.300 N° 23-2015, la que se deja sin efecto, sin costas; 2) No ha lugar al reclamo respecto de las liquidaciones N° 11 a N° 44 fundado en la falta de la motivación dispuesta en la Ley 19.880, sin costas; 3) No ha lugar al reclamo de las liquidaciones N° 11 a N° 44 fundado en haberse dictado sin respetar la normativa vigente que regula las deducciones que se pueden hacer a los ingresos brutos de las máquinas de juegos de azar respecto del sistema Mystery Jackpots, sin costas; y 4) Ha lugar al reclamo de las liquidaciones N° 13 a 27 y 30 a 44, sin costas.

Segundo: Que el Servicio de Impuestos Internos dedujo recurso de apelación en contra de la referida sentencia, en aquella parte que acogió el reclamo contra la Resolución Ex. 17.300 N° 23-2015 de 13 de marzo de 2015 y que dio lugar al reclamo de las liquidaciones N° 13 a 27 y 30 a 44, todas del año 2014, por estimar que los errores de las liquidaciones que intentó corregir dicha resolución afectan la validez de las mismas, por lo que no pueden ser subsanados mediante dicha rectificación.

El referido servicio funda su apelación, en síntesis, en que la Resolución EX N° 23-2015 fue dictada con estricto apego a derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° letra B, número 5 del Código Tributario, aduciendo además que ella no es reclamable de acuerdo al procedimiento general de reclamos previsto en el artículo 124 del Código Tributario, debido a que se limitó a rectificar errores de transcripción, por lo que no incide en la determinación y pago de impuestos.

Añade que el juez tampoco se pronunció sobre la incompetencia alegada en la contestación, infringiendo el artículo 170 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, pues se limitó a remitirse a lo resuelto en el incidente de previo y especial pronunciamiento, de cuyos argumentos el Servicio discrepa.

Tercero: Que, en cuanto a la apelación del Servicio de Impuestos Internos, esta Corte hace suyos los argumentos del juez a quo, expresados en los considerandos décimo primero a décimo segundo respecto del rechazo de la incompetencia alegada; en los motivos décimo tercero a décimo octavo sobre las razones que justifican la nulidad de la Resolución EX N° 23-2015; y en el considerando trigésimo quinto respecto a la decisión de dejar sin efecto las liquidaciones N° 13 a 27 y 30 a 44, todo lo cual lleva a confirmar la sentencia apelada en estos aspectos.

Cuarto: Que, por su parte, la reclamante se adhirió a la apelación, solicitando que se enmiende la sentencia en aquella que le produce agravio y que se confirme en lo demás.

Explica que si bien la sentencia dejó sin efecto las liquidaciones N° 13 a 27 y N° 30 a 44 emitidas con fecha 12 de diciembre de 2014, el reclamo no fue acogido respecto de las liquidaciones N° 11 y 12 y N° 28 y 29.

En síntesis, el recurrente sostiene que el fallo de primer grado comete los siguientes errores: a) no reconoce la falta de motivación e ilegalidad de las liquidaciones N° 11 a 44; b) incorrecta aplicación de las normas legales y administrativas respecto a las liquidaciones N° 11 a 44 y errores en la apreciación de la realidad contable y económica del Sistema Mystery Jackpots.

En cuanto al primer punto, basó su alegación en que el tribunal no reconoce que el acto administrativo impugnado basó sus conclusiones en resoluciones de la Superintendencia de Casinos de Juegos que la Contraloría General de la República estimó contrarios a la ley, lo que por lo demás fue reconocido por el propio Director Nacional del Servicio.

Explica que si bien el tribunal constató la efectividad de que la Contraloría dejó sin efecto el Oficio Ord. N° 754 de 24 de mayo de 2013 y las Resoluciones Exentas N° 376 y 65 de 26 de agosto de 2013 y 4 de marzo de 2014, todas de la Superintendencia de Casinos de Juegos (SCJ), que fueron el fundamento de las liquidaciones, estimó que, al contrario, no se aportó prueba para probar la nulidad de los otros actos que reprocha el reclamante, a saber, la Circular N° 8 y los Ordinarios N° 159 y 906, no siendo competente el tribunal para declarar la nulidad, descartando a su vez la tesis de que la ilegalidad se transmite.

Sin embargo, a juicio del reclamante eso es un error por cuanto lo que su parte pretende es que se consideren jurídicamente nulos para fines tributarios, acompañando al efecto un informe en derecho de don Luis Cordero Vega.

Sostiene que el tribunal también yerra al considerar que las liquidaciones reclamadas no se sustentan en los actos invalidados por la SCJ, por cuanto tales instrumentos no se citan sólo como referencia sino que son el sustento de las liquidaciones, ello queda patente en el caso de la Resolución Exenta 376 y de los Ord. 906 y 423, que tiene como directo antecedente el Ord. 754.

Agrega que su parte probó la ilegalidad con los Dictámenes N° 98.123 y 51.413 de 18 de diciembre de 2014 y 26 de junio de 2015 de la CGR, por medio de los cuales se declararon ilegales el Ord. 754 y las RE 376 y 65 de la SCJ. Además, se acompañó la RE N° 133 de la SCJ por medio de la cual esta misma invalidó su Oficio Ord. 754 de 24 de mayo de 2013 y sus RE 376 y 65.

En cuanto al segundo aspecto, esto es, la incorrecta aplicación de las normas legales y administrativas respecto a las liquidaciones N° 11 a 44 y errores en la apreciación de la realidad contable y económica del Sistema Mystery Jackpots, sostiene la recurrente que los premios del SMJ (Sistema Mystery Jackpots) deben ser deducidos de la base imponible para la determinación del IVA y del IEJ (Impuesto Específico al Juego), por cuanto el SMJ es un juego de azar, no tiene carácter de premio promocional, los premios deben descontarse de la base imponible y el SMJ es financiado por el Casino.

Quinto: Que, en cuanto al primer aspecto, esto es, la ilegalidad y falta de motivación de las liquidaciones, el reclamo se basa en que éstas se sustentan en una serie de actos administrativos declarados ilegales y dejados sin efecto tanto por la Contraloría General de la República como por la propia Superintendencia de Casinos de Juegos, los que, en consecuencia, no pueden servir de justificación al Servicio de Impuestos Internos para liquidar tributos por IVA e IEJ respecto de los premios entregados por el Sistema Mystery Jackpots.

Al respecto, cabe señalar que si bien es efectivo que la Contraloría General de la República, a través del Dictamen N° 098123 de 18 de diciembre de 2014 (que rola a fojas 318 y siguientes), declaró contrario a derecho el Oficio N° 754 dictado por la Superintendencia de Casinos de Juegos con fecha 24 de abril de 2013 por el cual se dispuso que los premios del Sistema Mystery Jackpots debían ser considerados gastos promocionales y que al no haberlo hecho así, la sociedad operadora del casino posee una deuda por IVA e IEJ ascendente a $4.326.851.080 por el periodo comprendido entre enero de 2011 y marzo de 2013, por considerar que “resulta improcedente que la mencionada Superintendencia, a través de su oficio N° 754 de 2013, haya determinado el alcance de la referida obligación tributaria respecto de San Francisco Investment S.A., operadora del casino de juego “Monticello Grand Casino” y confirmado esa decisión mediante sus resoluciones exentas N° 376 de 2013 y N° 65 de 2014, que se pronunciaron respectivamente sobre la solicitud de invalidación y el recurso extraordinario de revisión, interpuestos por la indicada empresa en relación al anotado oficio”, la propia Contraloría General de la República deja expresamente consignado en dicho dictamen que “es el Servicio de Impuesto Internos la autoridad administrativa que debe fijar los criterios que tienen que seguirse para efectos del cálculo del impuesto especial que prevé el artículo 59 de la Ley N° 19.995, como también determinar el alcance de dicha obligación tributaria y fiscalizar su cumplimiento”, agregando el dictamen en referencia que no le corresponde a la Contraloría emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de efectuar las deducciones por las que se consulta, pues, según se manifestó, ello compete al Servicio de Impuestos Internos, por tratarse de una materia vinculada a la determinación de un tributo sujeto a fiscalización.

Lo anterior incluso fue precisado por la Entidad de Control, mediante el Dictamen N° 51.413 de 26 de junio de 2015 (que rola a fojas 325 y siguientes), en el que aclara que “compete al Servicio de Impuestos Internos interpretar administrativamente los distintos aspectos normativos que configuran o conforman una obligación tributaria, sin que sea procedente limitar dicha atribución a la determinación del quantum del impuesto”, a lo que agrega que “no obsta a lo anterior, la circunstancia de que el N° 7 el artículo 42 de la Ley 19.995, confiera a la indicada Superintendencia la facultad de interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y normas técnicas que rigen las entidades y materias fiscalizadas”.

Sexto: Que, conforme a lo anterior, queda en evidencia que a pesar de que en las liquidaciones de fecha 12 de diciembre de 2014, el Servicio de Impuestos Internos, en la Referencia 2 de los “Antecedentes que justifican la presente liquidación”, cita diversos actos de la Superintendencia de Casinos de Juegos en los que ésta detectó que los premios pagados a través del Sistema Mystery Jackpots, ya sea en dinero en efectivo o en especies, estos últimos valorados a su costo, durante el periodo comprendido entre enero de 2011 y marzo de 2013 fueron deducidos de los ingresos brutos o win de máquinas de azar, no obstante que debían ser considerados como gastos promocionales por no cumplir el requisito de que el financiamiento del premio debía provenir exclusivamente de aportes del casino de juego, lo cierto es que la institución que, en definitiva, determinó y liquidó el impuesto reclamado, es la autoridad administrativa competente para ello, cual es el Servicio de Impuestos Internos.

En efecto, la ilegalidad o incompetencia constada por la Contraloría General de la República y refrendada luego por la propia Superintendencia, respecto de sus actuaciones sobre este punto y en particular sobre el Oficio Ord. N° 754 de 24 de mayo de 2013, se refirió a las conclusiones que ésta adoptó relativas a la determinación del tributo, pues ello, efectivamente, se encuentra fuera del ámbito de sus atribuciones, por lo que nada obsta que el Servicio de Impuestos Internos, para determinar si los premios entregados por el Sistema Mystery Jackpots cumplían con los requisitos para ser rebajados de los ingresos brutos o win de las máquinas de azar, en particular, si el financiamiento de los premios provenía exclusivamente del casino de juegos, recurriera a las observaciones que sobre este tópico efectuó la Superintendencia de Casinos de Juegos, ello por cuanto la fiscalización de dichos aspectos, si es de competencia de la referida Superintendencia, ya que dice relación con el análisis del cumplimiento de las condiciones exigidas para la utilización de este sistema de premios adicionales, contenidas en el Oficio Ord. N° 552 de 24 de junio de 2010, en el cual se precisa, entre otros aspectos, que “el financiamiento del premio, sea en dinero o en especies, deberá provenir exclusivamente de aportes del casino de juego. En consecuencia, las apuestas de los jugadores no podrán ser utilizadas para contribuir, en parte alguna, al financiamiento de tales premios (…)”. Tal exigencia fue reiterada por la SCJ mediante el Ord. N° 159 de 8 de febrero de 2012, que autorizó la inclusión de jackpot “Valentine’s Day 2012”.

Séptimo: Que, en consecuencia, de lo reseñado en el motivo anterior, no es posible concluir que las liquidaciones carezcan de motivación o se basen en antecedentes ilegales, pues finalmente fue el propio Servicio el que determinó los impuestos liquidados, acudiendo a un conjunto de antecedentes detallados en las liquidaciones, en los que si bien se citan actuaciones cuestionadas de la Superintendencia de Casinos de Juegos, en particular, el Ord. 754 de 24 de mayo de 2013, tales cuestionamientos o reproches sólo se refieren a la improcedencia de que aquélla determinara los impuestos, mas no al examen y fiscalización de los requisitos exigidos para autorizar el sistema de premios adicionales que se examina.

Octavo: Que, en efecto, del propio contenido de las liquidaciones, se constata que luego de que la Superintendencia de Casinos de Juegos informara al Servicio de Impuestos Internos, mediante Ord. 906 de 19 de junio de 2013, el resultado de la fiscalización realizada al casino sobre la modalidad de entrega de los premios del Sistema Mistery Jackpots, el Servicio dio inicio al proceso de fiscalización, que comenzó con una Notificación N° 11/2014 en la que se requiere al contribuyente presentar cierta documentación para verificar la correcta determinación de los impuestos del artículo 59 de la Ley N° 19.995 e IVA respecto de los periodos enero de 2011 a diciembre de 2013, de cuyo análisis se detectaron disminuciones de la base imponible de ambos impuestos, conforme a lo cual se procedió a practicar la correspondiente Citación.

En consecuencia, ha sido el Servicio de Impuestos Internos el que ha interpretado los distintos aspectos normativos que configuran o conforman la obligación tributaria, labor que, según consta de los antecedentes de la fiscalización, no sólo se ha limitado a la determinación del quantum del impuesto, sino además a la interpretación del alcance de la normas tributarias, lo que se refleja en los términos de la fiscalización contenidas en las liquidaciones.

Noveno: Que, en cuanto al segundo tópico, el recurrente sostiene que del análisis de las normas sobre determinación de la base imponible del IVA y del IEJ se debe concluir que los premios otorgados por el SMJ (Sistema Mystery Jackpots) deben ser deducidos de los ingresos brutos de las máquinas de azar, por cuanto en su concepto el SMJ es un juego de azar, no tiene carácter de premio promocional y el SMJ es financiado por el Casino.

Al respecto, cabe precisar, en primer lugar, que amen de lo dicho por el juez tributario en el considerando vigésimo cuarto del fallo impugnado, la alegación del contribuyente, contenida como punto de prueba N° 9, relativa a que existiría una aprobación expresa o tácita de la Superintendencia de Casinos de Juegos para deducir de los ingresos brutos de las máquinas de azar los premios que se otorgaban en virtud del SMJ (Sistema Mistery Jackpots), debe ser desestimada, no sólo por no haber sido acreditada, sino porque la referida Superintendencia carece de atribuciones para ello, pues la determinación de los respectivos impuestos es una facultad exclusiva del Servicio de Impuestos Internos.

En segundo lugar, es del caso señalar que el hecho de que el referido sistema de premios adicionales haya sido homologado por la referida Superintendencia, según consta en el registro de fojas 361, no supone que necesariamente que los premios pagados deban ser deducidos de los ingresos de las máquinas asociadas, por cuanto para ello resultaba esencial que se cumplieran los requisitos establecidos en la resolución que autorizó la utilización del mecanismo, contenidas -como se dijo- en el Oficio Ord. N° 552 de 24 de junio de 2010, en el cual se precisa, entre otros aspectos, que “el financiamiento del premio, sea en dinero o en especies, deberá provenir exclusivamente de aportes del casino de juego. En consecuencia, las apuestas de los jugadores no podrán ser utilizadas para contribuir, en parte alguna, el financiamiento de tales premios (…)”, exigencia que fue reiterada por la SCJ mediante el Ord. N° 159 de 8 de febrero de 2012, que autorizó la inclusión de jackpot “Valentine’s Day 2012”.

En este sentido, se comparte lo razonado por el juez a quo en los considerandos vigésimo quinto a vigésimo octavo de su sentencia, en cuanto se da por establecido que el Sistema Mistery Jackpots no cumplió con la condición impuesta para su autorización, relativa a que los montos o premios a entregar por dicho sistema debían financiarse exclusivamente con aportes del casino, sin que las apuestas de los jugadores pudieran contribuir a financiar en parte alguna tales montos, constatación fáctica que desde luego impide acceder a la deducción pretendida por el contribuyente.

Décimo: Que, por consiguiente, si bien fue materia de discusión incluso de puntos de prueba, analizar si el Sistema Mystery Jackpots es un juego de azar o no, ello no puede efectuarse con independencia de las condiciones impuestas por la Superintendencia de Casinos de Juegos al aprobar el sistema, por lo que sin perjuicio de coincidir con el juez tributario respecto a la calificación de este sistema, efectuada en los motivos trigésimo a trigésimo segundo, el fundamento central para descartar el reclamo consiste en la verificación del incumplimiento de una de las condiciones exigidas para el funcionamiento del sistema, conforme se razonó en el motivo anterior, aspecto que, por lo demás, es profundizado por el juez a quo en el considerando trigésimo tercero de su fallo.

Undécimo: Que, por todo lo expuesto, no cabe más que confirmar la sentencia apelada.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 139 y 142 del Código Tributario, SE CONFIRMA la sentencia apelada de fecha siete de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por el Tribunal Tributario y Aduanero de esta Región, en la causa RIT GR-19-00009-2015, que rola de fojas 575 a 611, complementada con fecha once de septiembre de dicho año, mediante resolución de fojas 615, todo ello sin costas del recurso, por haber tenido las partes motivo plausible para alzarse.

Acordada la decisión de confirmar el fallo impugnado, en lo que dice relación con el Servicio de Impuestos Internos, con el voto en contra de la Fiscal Judicial Sra. Marcela de Orúe Ríos, quien estuvo por revocar la sentencia en aquella parte que acogió el reclamo contra la Resolución Ex. 17.300 N° 23-2015 de 13 de marzo de 2015, dejando sin efecto las liquidaciones N° 13 a 27 y 30 a 44, todas del año 2014, por estimar la disidente que los errores de referencia que intentó corregir dicha resolución no afectan la validez de las liquidaciones de impuestos, dado que, en su concepto, la liquidación no sólo se conforma de su carátula sino principalmente en sus anexos y justificaciones o fundamentos de hecho y de derecho, por lo que no cabe duda que una inconsistencia entre la primera y los segundos, si bien, puede considerarse como un error, éste es formal y no sustancial, por lo que es susceptible de ser corregido por la autoridad mediante una resolución rectificatoria.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción del Ministro Sr. Pedro Caro Romero.

Rol N° 17-2018

No firma el Ministro Suplente Sr. José Marinello Federici, por el cese de sus funciones en esta Iltma. Corte de Apelaciones. No obstante de haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa.