Santiago, dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

Visto:

Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones:

a).- En el motivo quinto, se sustituyen las expresiones “pericia contable”, perito judicial” y “perito”, por los guarismos “informe contable”, “contador auditor”, y se eliminan los párrafos finales del mismo, a contar de aquel que comienza con las expresiones: “En base a los antecedentes revisados,…”, incluyendo la tabla explicativa que le sigue;

b).- Del considerando sexto, se elimina lo siguiente: i).- El acápite final del párrafo segundo de la letra a., que comienza con las expresiones” sin ofrecer argumento alguno…”; ii).- Todo el párrafo segundo de la letra b. que comienza “cabe mencionar que la prueba…”; iii).- El párrafo penúltimo, que comienza con las expresiones “Que, a través del informe pericial acompañado a fojas 110”;

c).- Que, se elimina el considerando séptimo.

Y se tiene, además, y en su lugar presente:

Primero: Que, a fojas 169 y siguientes, dedujo recurso de apelación el Servicio de Impuestos Internos, en contra de la sentencia de 24 de noviembre 2015, escrita a fojas 156 y siguientes, dictada por el juez del Primer Tribunal Tributario y Aduanero, don Luis Pérez, solicitando su revocación y que se rechace el reclamo, confirmando de esta manera la Resolución Exenta N° 313000000147, de fecha 19 de noviembre de 2013, toda vez que las operaciones de cambio de dólares realizadas por la reclamante sí constituyen renta, debiendo incluirse en su renta líquida imponible, con costas;

Segundo: Que, los fundamentos de su recurso son los siguientes: a).- Que el tribunal utiliza sólo como sustento probatorio, un auto denominado “informe pericial contable”, el que equipara a la exigencia de contabilidad fidedigna; b).- Le entrega la calidad de informe pericial a un documento privado, emanado a instancia del mismo reclamante, sin que se cumpla el correspondiente procedimiento de designación de perito, que permita resguardar la imparcialidad del mismo, atendiendo el tribunal a quo a aspectos puramente subjetivos de la persona que confeccionó el documento, aduciéndose su imparcialidad únicamente en tanto no fue totalmente favorable a la reclamante, quien tomó en consideración antecedentes que el juez a quo no tuvo en vista, ni mucho menos el Servicio, toda vez que no se acompañaron dichos antecedentes en el procedimiento de fiscalización, ni ante el Tribunal a quo; c).- Que el reclamante no aportó documento sustentatorio alguno, respecto de sus registros ni de su calidad de exportadora y/o importadora, no resultando plausible que se excuse al contribuyente de lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario, permitiéndole acreditar su declaración de renta sólo con un instrumento privado; d).- La documentación sustentatoria es esencial para acreditar las declaraciones indicadas por el reclamante, como el mismo tribunal ha fallado antes, no acompañando ésta ningún documento u otro antecedente que permita acreditar que ella es efectivamente una importadora o exportadora, ni que las operaciones cuestionadas correspondan a ingresos que no debieron ser declarados; e).- Que, los aspectos subjetivos de apreciación por parte del tribunal a quo, y la circunstancia que la conclusión del informe contable, sea un punto intermedio, no dan cuenta de su credibilidad, aludiendo al argumento del juez a quo, cuando al referirse a ese informe señala: “este sentenciador tiene un buen concepto de la calidad técnica y probidad” de quien lo realiza, porque ello no obedece a las reglas de la lógica, y porque el Servicio se encuentra con una muy razonable duda, sobre la veracidad de los asientos contables, toda vez que no existe ningún documento que les dé sustento;

Tercero: Que, corresponde acoger la alegaciones del recurrente, porque no puede equipararse un documento privado suscrito por un tercero, a la contabilidad fidedigna que exige el artículo 132 inciso penúltimo del Código Tributario, aun cuando dicho documento indique que ha tenido en vista ciertos registros contables del contribuyente – referidos a una pequeña muestra de documentos-, por lo que carece de sustento la consideración del tribunal a quo de considerar un informe contable como prueba suficiente en tal sentido, dado que dicha norma luego de indicar que los actos o contratos solemnes sólo podrán ser acreditados por medio de la solemnidad prevista por la ley, señala que “en aquellos casos en que la ley requiera probar mediante contabilidad fidedigna, el juez deberá ponderar preferentemente dicha contabilidad”, por lo que no corresponde que dicho análisis lo haga un tercero, que interviene en el procedimiento de reclamación sin haberse cumplido las solemnidades que exige la ley para los peritos, porque en la especie se trata de un contribuyente clasificado en Primera Categoría, que se encuentra obligado a determinar sus impuestos mediante renta efectiva y contabilidad fidedigna, siéndole aplicable lo dispuesto en el artículo 17 del Código Tributario, que dispone: “todo contribuyente que deba acreditar renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario”;

Cuarto: Que, un informe contable elaborado a instancia de la parte, sin que se hayan cumplido las solemnidades previa que exige la ley para la elaboración de un informe pericial, que aseguren a su contraparte la imparcialidad y la bilateralidad que ha exigido el Servicio en su recurso de apelación, en el que sólo se hace alusión haber revisado ciertas anotaciones contables, teniendo en vista el Libro de Ventas, el Libro Mayor y el Libro Diario del contribuyente, sin que ellos hayan sido exhibido en su oportunidad al Servicio, al momento de su fiscalización, ni acompañados al tribunal a quo de manera completa y otorgando a su contraparte la posibilidad de fiscalizarlos, no puede suplir la exigencia de contabilidad fidedigna que exige la ley, entendiendo ésta sólo como “aquella que se ajusta a las normas legales y reglamentarias vigentes y que registra fiel, cronológicamente y por su monto exacto, las operaciones, ingresos y desembolsos, inversiones y existencia de bienes relativos a las actividades del contribuyente, que dan origen a las rentas efectivas que la ley obliga a acreditar”, como lo ha indicado el Servicio de Impuestos Internos. Por tanto, para que pueda sostenerse que ella se ajusta a la ley tributaria, y sea calificada como contabilidad fidedigna, y pueda ser opuesta en la etapa de fiscalización y utilizada como prueba en juicio en favor de la parte que la presenta, es menester que ésta sea llevada en estricto cumplimiento a los artículos 16 y siguientes del Código Tributario y 14 de la Ley de Impuesto a la Renta, manteniéndose siempre la documentación que sustente la misma, la que será exhibida en la oportunidad que define la ley o cuando el Servicio cite al contribuyente dentro de los plazos de prescripción, por lo que no puede ser suplida en el juicio de reclamación, con un mero informe documental;

Quinto: Que, adicionalmente, se debe considerar que en la presente causa la contribuyente presentó su declaración de impuesto a la Renta Año Tributario 2013, mediante la cual solicitaba una devolución por la suma de $ 8.660.729, reteniendo el Servicio dicho monto, emitiendo la carta N° 130232578, de fecha 11.06.2013, notificada por Carta Certificada al domicilio de la contribuyente ubicado en Padre Orellana 1437, Santiago, en la cual le señalaba que ella presentaba varias observaciones, y que debía concurrir al Servicio el 22 de agosto de 2013, a regularizar su situación tributaria, indicándole que debía aportar: “Libro de Compras y de ventas; antecedentes que acrediten la formación de la sociedad; certificados N° 18 sobre PPM puestos a disposición de los socios o comuneros; Form. 21 del ejercicio comercial que se declara; Form. 29 del ejercicio comercial que se declara cuando ha sido presentado en papel”, porque había ingresos que no se encontraban totalmente declarados, no presentándose la contribuyente en dicha oportunidad, dictándose la Resolución Ex. N° 311000000147 con fecha 19.11.2013, contra la cual reclama, alegando la contribuyente que sólo se habría emitido un comunicado en la página web del Servicio con fecha 05.11.2013 sobre observaciones a su declaración de renta;

Sexto: Que, no indica la contribuyente en su reclamo, ni justificó en el juicio, el motivo para no concurrir el día 22.08.2013 a regularizar su situación tributaria ante el Servicio de Impuestos Internos, entidad que conforme a los artículos 59, 60 y 63 del Código Tributario, tiene facultades para ello, aportando la documentación que se le requirió mediante carta N° 130232578, de fecha 11.06.2013, notificada por Carta Certificada a su domicilio, en la que se le hacían observaciones a su declaración de impuesto a la renta y se le requería que aportara los antecedentes indicados en el considerando anterior, por lo que al no aportar los antecedentes necesarios para verificar su situación ante el Servicio, validando con ello su declaración de impuestos correspondientes -lo que atañe exclusivamente al contribuyente-, la administración careció de los antecedentes que ameritaban para obrar de una manera distinta a lo resuelto en la Resolución impugnada, por lo que no puede sostenerse que ella adolezca de falta de motivación, de algún vicio de nulidad o haya existido alguna infracción a la garantía del debido proceso, como lo alegó la contribuyente en su reclamo, en circunstancias que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, la que no fue desvirtuada en esta causa por la reclamante;

Séptimo: Que, adicionalmente, correspondía al contribuyente acreditar que no recibió la carta certificada que fue remitida a su domicilio, como también, que no tuvo conocimiento de las observaciones que se hacían en su declaración de impuesto y que se le requerían antecedentes, siendo insuficiente que sólo se haya considerado la afirmación que hizo en su reclamo, por la que adujo haber tomado conocimiento sólo el día 05 de noviembre de 2013, cuando se publicó en la página de internet un comunicado de observaciones a su declaración de impuesto a la renta, acompañando posteriormente el documento de fojas 148, porque era de su cargo probar no haber sido previamente notificado, o haber tenido algún motivo justificado para no concurrir llevando la documentación que se le requería, ante el ente fiscalizador que tenía facultades para exigirla, dado que se le remitió carta certificada a su domicilio de Padre Orellana 1437, Santiago, el mismo que reconoce como suyo en su reclamo, y consta estampado en los documentos de fojas 12, 13, 98 a 109, 144, 145, 146, 147 y 149, a lo que se agrega que, como lo indica el testigo del Servicio a fojas 90, la página web es de uso frecuente por la contribuyente, porque ésta solicita devoluciones de IVA exportador, y la única manera de hacerlo es a través de dicha página, a lo que agrega que la carta por la que se le notificó no fue devuelta por Correos de Chile, lo que le consta porque éste siempre envía una nómina con las cartas devueltas;

Octavo: Que, por otro lado, la contribuyente adujo en su reclamo que no realizaba inversiones en dólares, agregando que el Servicio le imputa la compra y venta de ellos, indicando que no correspondían a inversiones, sino que a movimientos de dinero para el desarrollo del giro de su empresa, pues se dedica a la importación y exportación de prendas de vestir, por lo que la mayoría de sus operaciones se transan en dólares. Respecto a la compra de dólares del 30 de junio de 2012, la explica porque necesitaba dólares para hacer una importación, la que finalmente no se concretó, y ese mismo día 30 de julio los dólares fueron cambiados a moneda nacional, y depositados en una cuenta bancaria de la sociedad. Además, señaló que tres de las operaciones objetadas, fueron doblemente informadas por los agentes cambiarios;

Noveno: Que, recayendo la carga de la prueba sobre la reclamante para acreditar los supuestos fácticos de las alegaciones anteriores, los antecedentes probatorios que acompañó a la causa, fueron insuficientes para establecerlos, por no cumplir las exigencias que la ley exige, en su calidad de contribuyente de primera categoría, tanto los que se acompañaron al reclamo, en el escrito de fojas 91 y en la audiencia de fojas 153, porque como se ha indicado anteriormente, además de no acreditar cuál es verdaderamente su giro, los movimientos contables sólo podían ser acreditados mediante contabilidad fidedigna y con la documentación pertinente, que respaldara los asientos contables de todos sus libros – que no exhibió ni acompañó en estas oportunidades-, según lo indicado anteriormente, y por el contrario, el Servicio acompañó a fojas 83, el informe N° 47-1, elaborado el 17 de febrero de 2014, firmado por el Jefe del Grupo Auditoría N° 1, el que da cuenta que la contribuyente tiene un total de $ 186.300.762 ingresos no declarados, concluyendo que “el contribuyente no justifica la totalidad de la observación A08 por diferencias de ingresos, por la cual se emitió la Resolución Ex. N° 31000000147, por lo que corresponde no dar lugar a su petición”, informe que posteriormente fue ratificado y explicado en iguales términos en el juicio, según consta de su comparecencia como testigo experto, a fojas 89 y siguientes.

A lo que cabe agregar, que contrario a lo sostenido en el motivo sexto de la sentencia en alzada por el tribunal a quo, cuando pondera dicho informe y la prueba, no corresponde al Servicio de Impuestos Internos acreditar porqué la venta de dólares no era propia del giro de la reclamante, sino que ello le correspondía justificar a la contribuyente, dado que fue ella quien adujo que su giro sólo era de importación y exportación de ropa, y no venta de dólares, por lo que la prueba pertinente debía dirigirse a justificar por qué la suma de $169.539.065, por venta de esas divisas, que dio lugar a determinar una diferencia de $186.300.762, por ingresos no declarados, según se indica en el informe de fojas 47-1, se conformaba legítimamente con la legislación tributaria;

Décimo: Que, la situación anterior de falta de justificación se ha mantenido inalterable ante esta instancia, siendo insuficientes para tener por cumplida la exigencia legal de los artículos 17 y 132 inciso penúltimo del Código Tributario, los documentos que se acompañan a fojas 288 ó 193 y siguientes, dado que como el mismo reclamante señala en su escrito, “no fueron acompañados ante el tribunal a quo, porque en él se acompañaron todos los documentos que tienen relación directa con el asunto controvertido”, por lo cual, y como lo alegó el Servicio al objetarlos, no son relevantes para hacer variar tal falta de acreditación también en esta instancia, careciendo en consecuencia de valor por ser impertinentes a los hechos que debían acreditarse en esta causa, porque no guardan relación con el asunto controvertido.

En segundo lugar, se tienen presente las observaciones que hizo el Servicio, respecto al actuar procesal del reclamante, porque tratándose de copia de documentos y Libros que presumiblemente se encontraban en poder del reclamante desde los años 2011, 2012 y 2013, que pudieron ser exhibidos y auditados en su oportunidad, cuando se los requirió el Servicio, o acompañados ante el tribunal a quo, para que su contraparte los observara, o el informe que elaboró el Grupo Auditoría 1, elaborado el 17 de febrero de 2014, se pudiera referir a ellos. No obstante lo anterior, sólo se han acompañado cuando la causa se encontraba en estado de ser vista por esta Corte.

Por último, también corresponde acoger la objeción que hace el Servicio, que ellos no constituyen ni suplen la contabilidad fidedigna que exige la ley, porque tampoco se ha acompañado documentación alguna que permita dar respaldo a los asientos contables que se registran en dichos libros que se acompañan, ni mucho menos en la determinación de la renta líquida imponible, no dándose cumplimento para ello, a las exigencias que contemplan los artículos 16 al 21 del Código Tributario, por lo que al no conformarse éstos a las citadas normas legales, no tienen más valor que un documento privado emanado de la misma parte que lo presenta;

Undécimo: Que, por lo mismo, dado que la reclamante no acreditó la veracidad de su declaración con antecedentes fidedignos que la sustentaran, no era procedente la devolución del saldo a favor retenido, solicitado en su declaración de impuesto AT 2013, porque es obligación del contribuyente acreditar tanto en sede administrativa como jurisdiccional, la procedencia de los créditos que está imputando por concepto de Impuesto de Primera Categoría, no bastando para ello la incorporación posterior de un informe contable y antecedentes generales de contabilidad, que no revisten el carácter de una contabilidad fidedigna, como tampoco respaldan ni explican los supuestos de hecho que hizo valer en su reclamo, siendo también insuficientes para estos efectos, los documentos acompañados por el reclamante con posterioridad ante esta Corte, pretendiendo que con ellos se haga una nueva auditoría completa, sin corresponder ello a esta instancia judicial.

Con las consideraciones expuestas y de conformidad, además, a lo que disponen los artículos 1° del D.F.L. N° 7, Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos; 3° de la Ley 19.880, 1, 6, 16, 17, 18, 19, 21, 59, 60, 63, 123, 124 y 132 del Código Tributario, 31, 14 de la Ley de Impuesto a la Renta, 186 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de veinticuatro de noviembre de dos mil quince, escrita a fojas 156 y siguientes, dictada por el Primer Tribunal Tributario y Aduanero, que acogió en parte el reclamo interpuesto por doña Nancy del Carmen Liberona Pérez, en representación de Comercial Regina Limitada, dejando sin efecto en la parte correspondiente, la Resolución Ex. N° 313000000147, de fecha 19 de noviembre de 2013, ordenando la devolución de impuesto por la suma de $5.308.389, y en su lugar se declara, que se rechaza en todas sus partes el reclamo, y por lo mismo, se deniega la solicitud de devolución, sin costas por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro (S) Sr. Norambuena Carrillo

Rol Ingreso Corte N° 11-2016.

Pronunciada por la Undécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro Sr. Hernán Crisosto Greisse y conformada por el Ministro Sr. Alejandro Rivera Muñoz y el Ministro (S) Jorge Norambuena Carrillo. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, dieciséis de mayo de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.