Santiago,  veintiséis  de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia apelada de veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis, escrita de fs. 468 a 497 Vta., con excepción de sus motivos  vigésimo noveno, trigésimo, trigésimo primero, trigésimo segundo, trigésimo tercero, trigésimo cuarto, trigésimo quinto, trigésimo sexto, trigésimo séptimo, trigésimo octavo y trigésimo noveno que se eliminan.

Y SE TIENE, EN SU LUGAR, PRESENTE:

1º Que por sentencia de primer grado se acogieron los reclamos deducidos por:

A.- Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., (en adelante SCA), en contra de la resolución exenta 17.000 N° 56 de 29 de abril de 2011, por la que determinó que sólo la suma de $5.674.701.047.-, constituye devolución de capital en los términos del artículo 17 N° 7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, esto es, no constituye renta.

B.- OHL Concesiones Chile S.A., (en adelante OHL), accionista de la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., en contra de la resolución exenta 17.000 N° 162 de 28 de julio de 2011, por la cual modificó el saldo de utilidades tributarias declarado por la reclamante, rebajando el saldo negativo desde $7.565.490.691.- a $7.563.255.597.-.

C.- Infraestructura Dos Mil S.A., (en adelante Infraestructura), accionista de la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., en contra de la resolución exenta 17.000 N° 161 de 28 de julio de 2011, por la cual modificó el saldo de utilidades tributarias declarado por la reclamante, rebajando el saldo negativo desde $7.453.257.655.- a $4.973.371.955.-.

2°.- Que constituyen hechos indubitados para el efecto de resolver el presente recurso de apelación los siguientes:

A.- Los accionistas de SCA, según consta del Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15 de noviembre de 2006, acordaron efectuar una disminución de capital de la sociedad de $9.203.320.000.-, que quedó sujeta a la condición que el Ministerio de Obras Públicas la autorizara, hecho que se produjo el 20 de noviembre de 2006.

B.- Con fecha 17 de enero de 2007, la referida Junta Extraordinaria de Accionistas, aprobó el reparto de un dividendo eventual por la suma de $1.480.674.577.-, con cargo al fondo de utilidades acumuladas del ejercicio 2005, y que se pagó el 18 de enero de 2007.

C.- Con fecha 17 de enero de 2007, la reseñada Junta Extraordinaria de Accionistas, aprobó el reparto de un dividendo provisorio por la suma de $1.000.479.000.-, con cargo a las utilidades del ejercicio de la sociedad correspondiente al año 2006, y se pagó el 18 de enero de 2007.

D.- Con fecha 15 de noviembre de 2006, la referida Junta Extraordinaria de Accionistas, aprobó  pagar a los accionistas con cargo a la disminución de capital la suma de $6.287.440.423.-, que se solventó  el 18 de enero de 2007.

3°.- Que de acuerdo a la Circular N° 53 de 17 de octubre de 1990 del Servicio, el orden de imputación a que quedarán afectas las devoluciones de capital, como asimismo, el régimen tributario respecto de sus beneficiarios es el siguiente:

Primero: A utilidades tributables capitalizadas o no, acumuladas en las empresas, en el caso de sociedades anónimas y en comandita por acciones,  al 31 de diciembre del año anterior a la fecha de devolución, o al 31 de diciembre del mismo ejercicio respecto de los demás contribuyentes. Quedarán afectas al Impuesto Global Complementario o Adicional;

Segundo: A utilidades de balance o financieras retenidas, en las sociedades anónimas y en comandita por acciones al 31 de diciembre del año anterior a la fecha de devolución, o al 31 de diciembre del mismo ejercicio  respecto de los demás contribuyentes en exceso de las tributables. Quedarán afectas sujetad, al Impuesto Global Complementario o Adicional;

Tercero: A cantidades o ingresos no constitutivos de renta o exentas de Impuesto Global Complementario o Adicional. No están afectas a Global Complementario o Adicional.

4°.- Que por ser la contribuyente SCA, una sociedad anónima, debe determinarse el saldo de utilidades tributables capitalizas o no, al 31 de diciembre de 2006, por ser el año anterior a aquél en que se realizó la devolución de capital, (que en la especie ocurrió el 18 de enero y 21 de marzo de 2007).

5°.- Que en concordancia con lo anterior, no procedía que el contribuyente SCA contabilizara el 31 de diciembre de 2005 y rebajara de las utilidades acumuladas, la suma de $1.480.674.577.-, que correspondía a los dividendos, que con fecha 17 de enero de 2007, la Junta Extraordinaria de Accionistas acordó repartir, y que se pagó entre el 17 y el 23 de enero de 2007, por constituir, al 31 de diciembre de 2006, una utilidad financiera no distribuida.

6°.- Que el saldo de la cuenta de utilidades acumuladas de la SCA al 31 de diciembre de 2006, era de $174.819.256.-, y por constituir, como se señaló en el fundamento 5°, los $1.480.674.577.- que se acordó repartir como dividendo eventual, una utilidad financiera no distribuida, en definitiva el referido saldo asciende a $1.655.493.833.-.

7°.- Que según el balance de 8 columnas de la contribuyente referida en el  motivo anterior, la utilidad del ejercicio determinada  al 31 de diciembre de 2006 era de $1.843.775.473.-, por lo que el saldo de utilidades retenidas asciende a $3.499.269.306.-.

8°.- Que al determinarse al 31 de enero de 2006, la existencia de utilidades financieras retenidas, en exceso de las tributables, por $3.499.269.286.-, éstas constituyen ingreso renta, por lo que quedan afectas al impuesto global complementario.

9°.- Que en lo relativo a la oportunidad en que se verificó la disminución de capital, de los antecedentes referidos en las letras B), C) y D) del motivo    segundo precedente, es posible establecer que ella fue acordada y se hizo exigible por parte de los accionistas, con anterioridad a la distribución de los dividendos, los que fueron pagados en el mes de enero de 2007.

En efecto, la disminución de capital se convino mediante Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas de la SCA, celebrada el 15 de noviembre de 2006, y el reparto se acordó el 17 de enero de 2007.

Por otro lado, según consta del Acta de la mentada Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15 de noviembre de 2006, se adoptaron una serie de acuerdos, entre estos, se estableció una disminución de capital de $9.203.320.000.-, la que quedó sujeta a una condición suspensiva, consistente en que el Ministerio de Obras Públicas autorizara tales modificaciones estatutarias, entre estas la disminución de capital, hecho que se produjo el 20 de noviembre de 2006. En consecuencia, por ser la condición suspensiva un hecho futuro e incierto, --que el referido Ministerio autorizara la reforma a los Estatutos de la SCA--, del cual depende el nacimiento o la adquisición de un derecho, --la disminución de capital--, debe entenderse cumplida la condición del cual dependía el acto jurídico consistente en disminuir el capital, en esa oportunidad, esto es, el 20 de noviembre de 2006, y no en la oportunidad pretendida por el reclamante y que el juez a quo compartió, esto es, el 17 de enero de 2007, momento en que el Directorio de SCA, acordó las fechas de pago de la devolución de capital.

En consecuencia, habiéndose verificado la distribución de dividendos y devolución de capital, el 18 de enero de 2007, oportunidad en la que, además, se realizó su pago, aquéllos deben imputarse a las utilidades y rentas registradas en la SCA al 31 de diciembre de 2006, según las instrucciones sobre el orden de imputación  a que quedarán sujetas las devoluciones de capital, que contempla la Circular N° 53, de 17 de octubre de 1990, del Servicio de Impuestos Internos, por lo que las utilidades  financieras  retenidas en exceso de las tributables por $3.499.269.306.-, constituye un ingreso renta.

10°.- Como corolario de lo anterior, la SCA RUT 96.818.910-7, deberá informar a los accionistas OHL RUT 96.986.630-7 e Infraestructura RUT 96.722.580-0, para que incorporen a su registro FUT, como una utilidad sin derecho a crédito, la devolución de capital por $3.499.269.306.-, en proporción a su participación.

Por tales fundamentos y visto, además, lo dispuesto en el artículo 143 del Código Tributario, se declara:

Que se REVOCA la sentencia apelada, ya individualizada, y en su lugar se declara que se rechaza la acción de reclamación tributaria interpuesta por la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., en contra de la resolución exenta 17.000 N° 56, de 29 de abril de 2011; por las Sociedades accionistas de la anterior OHL Concesiones Chile S.A. e Infraestructura Dos Mil S.A., en contra de la resoluciones exentas 17.000 N° N 162, de 28 de julio de 2011 y 17.000 N° 161 de 28 de julio de 2011, y en consecuencia se decide:

I.- Que Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A, RUT 96.818.910-7, deberá tributar respecto de la utilidad determinada en la suma de $3.499.269.306.-, por constituir un ingreso renta.

II.- Que las sociedades OHL Concesiones Chile S.A. RUT 96.986.630-7 e Infraestructura RUT 96.722.580-0,  deberán incorporar a su registro FUT, como una utilidad sin derecho a crédito, la devolución de capital por $3.499.269.286.-, en proporción a su participación.

III.- Que los reclamantes son condenados, en partes iguales, al pago de las costas de la causa.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro Sr. Carreño.

Rol Nº 11-2017-Tributario.

Pronunciada por la Undécima Sala, integrada por los Ministros señor Juan Manuel Muñoz Pardo, señor Jorge Zepeda Arancibia, y señor Fernando Carreño Ortega. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.