C.A. de Santiago

Santiago, ocho de julio de dos mil diecinueve.

Vistos:

Atendido el mérito de autos, los fundamentos de la sentencia en alzada, los que son compartidos por esta Corte y lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes del Código Tributario, se confirma la sentencia apelada de fecha 26 de marzo de 2018, escrita a fojas 420 y siguientes:

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Zepeda, quien fue de parecer de revocar la sentencia en alzada, y en consecuencia rechazar el reclamo, en virtud de los siguientes fundamentos:

Que, conviene tener presente, el artículo 21 del Código Tributario, consagra para el contribuyente la posibilidad de acudir a los medios probatorios que allí se indican.

Primero: Que, a juicio del disidente, se debe enmendar lo hecho mal por la sentencia de primera instancia, desde que, en este reclamo una vez que las partes discuten y se identifica el asunto de hecho controvertido, lo cual circunscribe lo sustancial, pertinente y controvertido a acreditar, esto es, si la emisora Enersis S.A. efectivamente pagó las cantidades indicadas en las Liquidaciones reclamadas, ella desentiende del juicio y se separa de límite legal impuesto como objeto de la prueba, acerca de la restitución del crédito deducido en exceso, las diferencias de impuestos a retener, cantidades de las cuales el Banco es tributariamente responsable del crédito deducido en exceso cuya diferencia no ha sido pagada al Fisco de Chile, conforme a lo establecido en el artículo 74 Nº 4 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, como se explicará, en su calidad de custodio en la modalidad de las operaciones de inversión ADRs, conforme al contrato de custodia celebrado por el Banco de Chile y Citibank, de 20 de julio de 1993, y que se rige en cuanto a sus efectos o consecuencias, en relación con los dividendos repartidos en favor de los interesados, conforme al Capítulo XXVI del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile.

Al efecto, el Banco reclamante solo produjo la testimonial de Antonio Blazquez, de Marcos Cruz Sanhueza, y de Sandra Cataldo, respectivamente, quienes afirman que les consta que Enersis S.A. efectuó tales pagos correspondientes a la restitución del crédito otorgado en exceso, respecto de los dividendos en cuestión, sin dar razón extrema  o suficiente de lo auditado por el Servicio de Impuestos Internos luego del trámite de Citación, cuyo resultado lo entregan las Liquidaciones reclamadas; ni las alteran los documentos adjuntos con citación, consistentes en las planillas que detallan los montos recibidos por el Banco de Chile, en calidad de custodio, por los dividendos 82 a 85, que señalan los montos retenidos, pagados al Fisco de Chile y los que se dejaron en depósito; el registro interno del Banco con instrucción de cambio de custodia  de acciones a Banco Santander Chile mediante sistema Swift; y el comprobante de transferencia del Banco de Chile a Banco Santander Chile de 03 de noviembre de 2011, por $ 5.046.206.587, respectivamente, dado que estos antecedentes no puede ser asimilados con tal propósito, si no existe la auditoría necesaria que permita el control de dicha prueba por las partes del reclamo.

Al efecto, en relación con el hecho pertinente, sustancial, controvertido fijado en autos, “acredítese que Enersis S.A. ha restituido al Fisco los montos que la reclamante indica en el reclamo”, respecto al cual debe ser decidido el asunto controvertido, en tanto la prueba determina la pretensión de las partes en el reclamo, cuya carga en este procedimiento recaía en el reclamante Banco de Chile S.A., éste no acreditó tal núcleo de la contienda, esto es, conforme al hecho discutido, que la restitución de diferencias de impuestos a que se refieren la Liquidaciones reclamadas hayan sido, efectivamente, enteradas en arcas fiscales.

Segundo: Que, en efecto, como hecho del juicio, no ha sido verificada la premisa material, de que se realizó el pago base sobre el cual se aplica el Impuesto Adicional, en el caso de dividendos distribuidos a personas sin domicilio ni residencia en Chile, con ocasión de FUT rectificado, luego que ENERSIS S.A. había determinado un remanente proveniente del año anterior en ese registro FUT.

En efecto, no ha sido desvirtuado, mediante una prueba idónea al efecto, lo analizado y concluido por el Servicio a partir de la Citación Nº 9, de 06 de febrero de 2015, según los hechos detallados en el cuerpo, la que sostuvo que, del análisis pormenorizado de la información que obraba en su poder sobre los contribuyentes que el Banco de Chile representa, no es posible verificar en forma clara la correcta determinación de la retención del Impuesto Adicional, que afecta a los accionistas sin domicilio ni residencia en Chile, por las distribuciones de dividendos recibidas de sociedades anónimas chilenas, respecto de cuyas acciones actuó como administrador y custodio, respecto del año comercial 2012, correspondiente al año tributario 2013.

Además, el Servicio afirmó razonadamente que, lo mismo ocurre con la restitución de crédito por Impuesto de Primera Categoría que otorga en contra del Impuesto Adicional mencionado, deducido en exceso, por los años comerciales 2011 y 2012, años tributarios 2012 y 2013, respectivamente, en virtud de los artículos 58 Nº 2, artículo 74 Nº 4; artículo 79º y artículo 82, todos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Antecedentes de hecho que, posteriormente, fueron confirmados mediante las Liquidaciones reclamadas.

Tercero: Que, en ese contexto, es preciso tener presente que se reclama de la actividad fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos, realizada para determinar el correcto cumplimiento tributario del contribuyente Banco de Chile, el cual efectúa las retenciones, pagos o abonos en cuenta a una persona jurídica sin domicilio, ni residencia en Chile, en lo referente al pago del Impuesto Adicional a la Renta, al operar como custodio y por cuenta de inversionistas extranjeros recibiendo dividendos brutos; obligado por consiguiente a enterar el tributo referido con tasa del 35%, rebajando previamente los créditos por impuesto de 1ª Categoría asociados a dichos dividendos brutos.

Cuarto: Que el Servicio de Impuestos Internos de acuerdo a su actividad recaudatoria, emitió las Liquidaciones reclamadas Nº 88, 89, 90 y 91, las que, en cuanto a su pertinencia, cabe considerar lo dispuesto en la parte atinente del artículo 74 Nº 4º de la Ley sobre Impuesto a la Renta, del año 2012, la que disponía:

4º Los contribuyentes que remesen al exterior, retiren, distribuyan, o paguen rentas afectas al impuesto adicional de acuerdo a los artículos 58, 59, 60 y 61.  (…)No obstante, tratándose de la remesa, retiro, distribución o pago de utilidades (…) la retención se efectuará con tasa del 35%, con deducción del crédito establecido en el artículo 63. En el caso de dividendos pagados por sociedades anónimas o en comanditas por acciones, si la deducción del crédito resultare indebida total o parcialmente, la sociedad deberá restituir al Fisco el crédito deducido en exceso, por cuenta del contribuyente del impuesto adicional. (…)

Quinto: Que, por consiguiente, el Impuesto Adicional se devenga al momento que la cantidad se remese, pague, abone en cuenta o ponga a disposición del interesado, cualquier de los hechos mencionados conforme a la parte final del citado numeral 4º del artículo 74, al indicar que esta suma se pagará reajustada en la proporción de la variación del índice de precio al consumidor entre el último días del mes al de la retención y el último día del mes anterior a la presentación de la declaración de impuesto a la renta de la sociedad anónima, oportunidad en que deberá realizar la restitución.

Sexto: Que, en consecuencia, cabe expresar en primer término que las cantidades que se remesen al exterior a personas sin domicilio ni residencia en Chile por el concepto indicado en las Liquidaciones reclamadas, se encuentran afectas al Impuesto Adicional del 35%, como se ha mencionado anteriormente.

Séptimo: Que, enseguida, de acuerdo al tratamiento tributario de los derechos en cuestión, dicho tributo tiene el carácter de impuesto único a la renta respecto de las cantidades sobre las cuales se aplique y debe ser retenido por los contribuyentes que paguen tales rentas en el momento que las remesen, paguen, abonen en cuenta o ponen a disposición del interesado, sin duda, según su comprensión lógica, cualquiera de los hechos que ocurra primero; todo ello conforme a lo establecido en los artículos 74 Nº 4 y 79 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. El impuesto retenido en los términos señalados, de acuerdo al citado artículo 79 de ese cuerpo legal, debe enterarse en arcas finales hasta el día 12 del mes siguiente al de su retención.

Octavo: Que, en consecuencia, el disidente fue de parecer de acoger el recurso de apelación interpuesto por el Servicio de Impuestos Internos en todas sus partes, por consiguiente, de revocar la sentencia en alzada, rechazar el reclamo y confirmar las Liquidaciones Nº 88; 89; 90 y 91 de fecha 12 de junio de 2015, emitidas por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, con costas.

Regístrese y devuélvase.

Tributario y Aduanero N°141-2018.-

Redacción del Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia.

Pronunciada por la Undécima Sala, integrada por los Ministros señor señor Jorge Zepeda Arancibia, señor Fernando Carreño Ortega y por la abogada integrante señora Paola Herrera Fuenzalida. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. Santiago, ocho de julio de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.