C.A. de Santiago

Santiago, dieciocho de enero de dos mil veintitrés.

Al escrito folio 51: téngase presente.

Vistos:

De la sentencia en alzada se elimina su fundamento Décimo cuarto, en el motivo Décimo Séptimo se sustituye “estos inmuebles” por “dos de estos inmuebles”, en el razonamiento Décimo noveno se suprime la expresión “dichos” que antecede a la frase “bienes raíces”; y se excluyen los considerandos Vigésimo, Vigésimo quinto y Vigésimo sexto.

Y se tienen su lugar y además presente:

Primero: Que en el caso de la especie el supuesto vicio de nulidad dice relación con el incumplimiento del artículo 12 inciso segundo del Código Tributario, por cuanto la notificación por cédula de la Citación N° 78, practicada el 29 de abril de 2016, se habría entregado a un guardia de seguridad en el edificio ubicado en Avenida Américo Vespucio N° 2.680, donde no existe autorización para recibir correspondencia, desoyendo el mandato expreso de la ley en orden a que el funcionario del ente público encargado de dicha diligencia debe entregarla en el domicilio registrado por el contribuyente.

Segundo: Que coherente con la solicitud de nulidad el contribuyente aduce en su reclamación que la misma debe ser tenida como no practicada legalmente, por lo que de manera necesaria el sentenciador debió concluir que el plazo del SII para revisar la declaración de Impuesto a la Renta del AT 2013 y, por consiguiente, para liquidar los impuestos a que se refiere el acto impugnado, se encuentra prescrito. Sin embargo, el juzgador, luego de señalar en el motivo Undécimo que el incidente de nulidad debe ser acogido, simplemente analiza el fondo de la controversia de autos concluyendo en el fundamento Vigésimo quinto que “el mayor valor obtenido, producto de la enajenación de los 5 inmuebles individualizados en autos, constituye un Ingreso NO Renta para la reclamante, según lo prescrito en el artículo 17 N° 8 letra b) de la LIR vigente al año 2012, normativa legal vigente en ese entonces, ocurridos los hechos y debidamente acreditados en esta sede”.

Tercero: Que en lo atinente al vicio de nulidad que se viene comentando, este tribunal no comparte lo razonado por el juez de primer grado. En efecto, el Código Tributario regula las formas de notificación de los actos administrativos que emita la entidad fiscal, señalando claramente en el artículo 12 que “en los casos en que una notificación deba hacerse por cédula, ésta deberá contener copia íntegra de la resolución o actuación de que se trata, con los datos necesarios para su acertada inteligencia. Será entregada por el funcionario del Servicio que corresponda, en el domicilio del notificado, a cualquiera persona adulta que se encuentre en él, y si no hubiere persona adulta que lo reciba, se dejará la cédula en ese domicilio”. Por su parte el artículo 13 del mismo texto legal determina cuál es el domicilio para los efectos de las notificaciones y, en lo que acá interesa, corresponde al indicado en la declaración inicial de actividades y en la declaración anual de renta.

Consta de autos que el contribuyente al responder la Citación, mediante escrito de 28 de mayo de 2016, hizo presente la falta de notificación legal del tal acto, manifestando que según informó a su parte la Administración del inmueble ésta fue practicada alrededor de las 20:00 horas en el mesón del guardia del edificio ubicado en Américo Vespucio N° 2680, inmueble que tiene 12 pisos y más de 30 distintas oficinas; pero afirma también que casualmente se enteraron de la misma “por la buena voluntad de una persona que le comentó el hecho a un funcionario de nuestra empresa con la que tienen relaciones de amistad”.

Cuarto: Que para la resolución del conflicto plateado es del caso indicar que la fecha y el contenido de la notificación por cédula no se encuentran cuestionados y tampoco lo está que fue practicada por funcionario competente del Servicio de Impuestos Internos el día 29 de abril de 2016 y en hora hábil.

En lo que acá interesa, corresponde revisar el acta de notificación del funcionario actuante -ministro de fe de conformidad al artículo 51 del Decreto con Fuerza de Ley N° 7 de 1980, Ley Orgánica del SII- documento acompañado por la parte reclamada consistente en Notificación N° 354 dirigida a Patagonia Inmobiliaria Limitada, representada legalmente por Alejandro Enrique Sánchez Doberti, en el cual consta que esa comunicación se practicó en el domicilio de Av. Américo Vespucio 2680 9-12 de la Comuna de Conchalí, anotando el funcionario que fue dejada en dicho domicilio “al no haber persona adulta que la reciba”. Lo anterior determina concluir que correspondía al reclamante acreditar en juicio la efectividad del supuesto fáctico que sustenta el vicio formal alegado, esto es, que se entregó la notificación al guardia de seguridad en el mesón de consejería del edificio y no en la oficina del contribuyente. Para tal fin solo obra en autos el Libro de Novedades del Inmueble Torre Vespucio Norte N° 2680, registrando tres anotaciones vinculadas al funcionario del SII Eric Tobar, la primera a las 17:25 horas indicando “Ingreso” “Al piso 12 Patagónica”, dejando notificación, luego una a las 19:45 horas que solo dice “NOTA”, indicando que el funcionario volvió y “deja sin autorización documento para la Oficina 12 Patagónica y una tercera a las 21:15 horas, registrada también como “NOTA” consignando que el jefe de guardia del edificio envía documento por WhatsApp -internet- al señor Iván González jefe de administración, a quien se le confirma la existencia del documento por vía telefónica, antecedente que no aparece ratificado por otro antecedente válido, salvo las afirmaciones de la parte interesada.

Quinto: Que el reclamante no rindió prueba idónea suficiente para tener por cierto los hechos alegados, lo que era de su cargo, pues el ministro de fe dejó testimonio escrito de haber dejado las copias en Américo Vespucio N° 2680 9-12, comuna de Conchalí, domicilio válidamente habilitado para tal efecto por el contribuyente al manifestarlo así en sus declaraciones de impuesto, por falta de persona adulta que las recibiera, presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada.

Por consiguiente, en las condiciones anotadas, solo cabe concluir que el reclamante no probó la existencia de un vicio de nulidad que reste validez a la actuación del funcionario fiscalizador -notificación por cédula de Citación N° 78 de 29 de abril de 2016- por lo que corresponde enmendar la sentencia en dicho aspecto.

Sexto: Que en cuanto al fondo, según se lee en los antecedentes de la Liquidación reclamada, el SII desechó los descargos del contribuyente por cuanto estimó no demostrada la explotación de los bienes raíces, al haber acompañó antecedentes solo del ubicado en Av. Américo Vespucio N° 1551, señalando además que de existir esa actividad, tampoco demostró -para acogerse al régimen de renta presunta- que su renta efectiva fuere igual o inferior al 11% del avalúo fiscal de las propiedades; agregando que el contribuyente es habitual en la enajenación de inmuebles, pues no acreditó que únicamente realizó actividades de arrendamiento o subarrendamiento y que el objeto de división de la sociedad -de la cual nace la contribuyente- era radicar los inmuebles en una empresa distinta de la operativa motivado por la salida de unos de sus socios -que no individualiza en sede administrativa- entendiendo entonces la autoridad pública que la división y asignación de bienes inmuebles sólo tuvo por objeto obtener una ventaja tributaria.

Séptimo: Que la norma en vigor para el caso de la especie -artículo 17 de la LIR- disponía que no constituye renta: N° 8.- “El mayor valor, incluido el reajuste del saldo de precio, obtenido en las siguientes operaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18: letra b) Enajenación de bienes raíces, excepto aquellos que forman parte del activo de empresas que declara su renta efectiva en Primera Categoría”.

Por su pare el artículo 18 disponía que “En los casos indicados en las letras …b) del N° 8 del artículo 17, si tales operaciones representan el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, el mayor valor que se obtenga estará afecto a los impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda”, agregado a continuación -salvo la presunción de derecho que establece- que “Asimismo, en todos los demás casos se presumirá la habitualidad cuando entre la adquisición o construcción del bien raíz y su enajenación transcurra un plazo inferior a un año”.

Octavo: Que para el correcto análisis de los antecedentes se tiene presente que la sociedad reclamante nace del proceso de división de Patagónica Inmobiliaria S.A. según escritura pública de 1 de agosto de 2012, en la cual se asignaron a la nueva entidad -contribuyente- 5 inmuebles, a saber, los ubicados en Américo Vespucio N° 1501 adquirido el 8 de agosto de 2008, Américo Vespucio N° 1551 adquirido el 24 de junio de 2008, Américo Vespucio N° 1471 adquirido el 8 de mayo de 2008, Américo Vespucio N° 2982 adquirido el 26 de junio de 2012 y Eduardo Frei Montalva adquirido el 10 de noviembre de 1993. Inmuebles que la reclamante a su vez enajenó mediante escritura pública de 12 de diciembre de 2012 a Inversiones de la Patagonia S.A., representada por Beatriz Marcela Marangunic Valdés y Alejandra Paz Sánchez Marangunic.

Consta igualmente de autos que en el año comercial 2012 la sociedad contribuyente presentó su declaración de renta sobre la base de contabilidad simplificada; además se acreditó en autos -y es un hecho reconocido por la reclamada en su recurso de apelación- que la contribuyente acreditó la explotación de dos inmuebles: uno, el de Avenida Américo Vespucio N° 1551, comuna de Quilicura, Rol N° 109-153, según contrato de arrendamiento suscrito 17 de diciembre de 2010 entre Raúl Núnez Limonado Empresa Constructora EIRL con Patagónica Inmobiliaria S.A., y el otro, el de Avenida Américo Vespucio N° 2982, comuna de Conchalí, Rol N° 6149-17, arrendado al BCI con fecha 1 de agosto de 1994; ambos corresponden a terrenos que conforman los complejos inmobiliarios denominados El Cortijo y Lo Campino, como lo explican los testigos Oscar Werner Redlich, Juan Ambiado Lira y Alejandro Sánchez Doberti. En los mismos instrumentos se dejó constancia del cambio de arrendador derivado del proceso de división social.

El SII afirma que el contribuyente tributa en base a renta presunta y así también lo reconoce el contribuyente, agregando que lo hace sobre contabilidad simplificada, sin que ello se altere con los datos registrados en el resumen del Formulario 22 acompañado a la causa, pues lo relevante para el caso de la especie radica en que el reclamante no tributa en Primera Categoría sobre la base de renta efectiva.

A lo anterior se agrega que las rentas de arrendamiento pactadas no superan el mínimo legal -11% del avalúo fiscal- y es el propio el apelante quien reconoce el monto declarado por el contribuyente, por cuanto únicamente afirma que “resulta insólito que las rentas obtenidas por el arrendamiento” asciendan a $16.860.733, siendo que la suma total de los avalúos fiscales suman $1.424.498.193, manifestando que “cabe preguntarse si los inmuebles fueron realmente explotados durante los 4 meses que pertenecieron al patrimonio de Inmobiliaria Patagónica Limitada y si los arriendos fueron efectuados a precio de mercado”, argumento éste último no reprochado a la empresa contribuyente en el acto reclamado.

En consecuencia, con la prueba documental acompañada a la causa, consistente en contratos de arrendamiento, registros de ingresos y egresos, certificados de avalúo y cartola bancaria de la cuenta corriente de la sociedad, se tiene por cierto que la actividad desarrollada por la sociedad reclamante en el año comercial 2012 consistió en el arrendamiento de inmuebles, sin haberse dedicado habitualmente a la compra y venta de bienes raíces, y que el total de ingresos por tal concepto ascendió a la suma de $16.860.733. Si bien los contratos de arrendamiento por sí solos no permiten sostener que incluyan los restantes predios que registran numeración e inscripciones independientes, ello no influye en el caso que se revisa por cuanto el contribuyente declara sobre la base de renta presunta.

Noveno: Que en cuanto a la habitualidad -correspondiéndole al contribuyente desvirtuar en juicio la imputación del ente tributario- cabe recordar que los inmuebles sobre que versa la controversia fueron asignados a la reclamante en el proceso de división de la sociedad Patagónica Inmobiliaria S.A., acto jurídico unilateral, corporativo y de carácter complejo, que satisface los presupuestos legales, por cuanto cumple las exigencias de la Ley N° 18.046. En la división lo esencial es que no existe tradición de los bienes constitutivos del activo del patrimonio de la sociedad que se divide a la sociedad que se crea; la división constituye un título declarativo mediante el cual se reconocen derechos preexistentes sobre un mismo patrimonio; por ende, las exigencias formales del proceso solo tienen por objeto perfeccionar jurídicamente la división, modificar los estatutos por la disminución de capital, constituir la nueva sociedad y radicar en ella los bienes escindidos de la disuelta. En consecuencia, los activos y pasivos del ente que se divide conservan su misma situación y naturaleza jurídica en la sociedad que se constituye.

Sn perjuicio de lo anterior, es del caso señalar que la operación de división en lo formal no ha sido cuestionada por el SII en el acto reclamado, motivo por el cual ésta produjo sus efectos jurídicos no solo en cuanto a la fecha de asignación de los bienes, sino también en relación a los contratos de explotación vigentes al mes de agosto de 2012. En este contexto, la data de adquisición de los bienes corresponde a la que dan cuenta los contratos e inscripciones originales de adquisición del dominio de los años 1993, 2008 y 2012.

Así por lo demás lo ha manifestado la propia autoridad de control en diversos pronunciamientos y a modo ejemplar se cita el Ordinario N° 3.595 de 29 de agosto de 2001, en el cual se ratifican los Ordinarios N° 3.468 de 1995 y N° 2.100 de 1996, indicando que “…la fecha de adquisición del predio… que se le asigna a la nueva sociedad que se crea producto de la división… es aquella correspondiente a la data de adquisición por parte de la sociedad que se divide…”.

En las condiciones anotadas, mediante la división de una sociedad y el nacimiento de otra de distinta naturaleza -como ocurre en el caso de la especie- el efecto jurídico que se produce en cuanto a los activos asignados no es una transferencia de dominio, sino una especificación de derechos preexistentes, motivo por el cual se conserva la fecha de adquisición de los bienes adjudicados a la naciente entidad, independientemente del tipo societario que se cree.

A lo anterior se agrega, que en la cláusula tercera de la escritura pública de 1 de agosto de 2012, en la parte que se refiere a los “Estatutos Patagónica Inmobiliaria Limitada”, consigna que el objeto social de la entidad que nace es únicamente el “arrendamiento y subarrendamiento de bienes raíces, urbanos o rurales, por cuenta propia o ajena”. Por otro lado, la razón de la decisión corporativa adoptada por acuerdo del directorio de la sociedad anónima dividida, se encuentra justificada en autos con el mérito de la prueba documental acompañada al libelo de reclamación, que da cuenta de la participación social del señor Gysling Riu en las empresa del grupo Patagónica a partir del año 2011 y con lo declarado por el testigo Alejandro Sánchez, lo que es coherente con los demás antecedentes aportados sobre la historia inmobiliaria de los complejos El Cortijo y Lo Campino, respectivamente.

Décimo: Que, en consecuencia, contrario a lo sostenido por el SII el reclamante ha demostrado con los documentos acompañados a la causa -contratos, balances de la sociedad de origen, facturas, cartolas bancarias Banco de Chile y Libro Mayor 2005, 2011 y 2012 de Patagónica Inmobiliaria S.A. planos de proyectos inmobiliarios y testigos- que en el año comercial 2012 desarrolló como única actividad el arrendamiento de inmuebles, sin haber percibido o devengados otras rentas, conclusión que no se altere por la falta de elementos de convicción que demuestren la explotación de los restantes inmuebles hasta la data de su enajenación.

El ente tributario tampoco cuestiona formalmente la existencia y validez de los contratos de arrendamiento acompañados a la causa ni el monto de las rentas de arrendamiento pactadas y percibidas, sino que solo afirma que no se demostró la explotación real de los 5 inmuebles, lo cual carece de relevancia jurídica en la resolución del conflicto por cuanto la contribuyente declara en base a renta presunta.

En cuanto al inmueble ubicado en Avenida Américo Vespucio N° 2.982, Rol de Avalúos N° 6149-17, este forma parte del complejo El Cortijo -como se observa en los planos acompañados a la causa, hecho ratificado en juicio por el testigo señor Sánchez,- y fue adquirido originalmente por el Banco de Chile para entregarlo en arrendamiento a la Sociedad Patagónica Inmobiliaria S.A. en virtud de un contrato de leasing suscrito el 27 de septiembre del año 2010, sociedad que en definitiva lo adquiere en propiedad por escritura pública de 26 de junio de 2012, conforme a los términos del citado contrato. Por lo anterior, no es dable desconocer ahora la operación financiera de la cual emana el título de dominio, por ser un antecedente probado en autos y previo al nacimiento de la contribuyente. Así, asentado lo anterior el reclamante actuó conforme a derecho, por cuanto la sociedad madre era tenedora del inmueble desde el año 2010, circunstancia que no se modifica por efecto de la división posterior.

Undécimo: Que conforme se viene razonando, el tratamiento tributario aplicado a los ingresos del año comercial 2012 por la sociedad contribuyente, derivado de la enajenación de inmuebles asignados en un proceso de división de la misma anualidad, se ajustó a la legalidad vigente, por constituir ese mayor valor un ingreso no renta, y, por ende, no afecto al régimen general de Impuesto a la Renta.

Lo razonado previamente no se modifica por la inactividad posterior de la sociedad, ni por su disolución en el año 2015, por cuanto los hechos relevantes a considerar son las circunstancias previas o concurrentes a la enajenación. Además, según los datos registrados en los antecedentes de la Liquidación impugnada, conforme al porcentaje de participación de los socios de la reclamante, tampoco se verifica -acorde a la normativa vigente a la fecha de la operación- la relación exigida en los términos previstos en el inciso cuarto del N° 8 del artículo 17 de la LIR, siendo relevante mencionar que en el acto reclamado la autoridad tributaria únicamente reprocha a la contribuyente que “el comprador de todas las propiedades fue la mima empresa, INVERSIONES DE LA PATAGONIA S.A. perteneciente al grupo empresarial del contribuyente”, sin imputar hechos concretos sobre el particular, reiterando en el recurso de apelación que las tres empresas mencionadas y sus socios -S.A. dividida, la que se constituye y la adquirente de los inmuebles- “se encuentran estrechamente relacionadas y pertenecen al mismo grupo empresarial”, vinculación que como antes se anotó se produce necesariamente a lo menos entre la empresa madre y la que nace por efecto del proceso de división.

Por estas consideraciones y de conformidad además a lo que disponen los artículos 132 y siguientes del Código Tributario, se confirma la sentencia de veinticinco de noviembre de dos mil veinte, dictada por el Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, en la causa RIT GR 15-00139-2016, RUC N° 16-9-0001345-4.

Regístrese y comuníquese.

Redactó la Ministra señora Gonzalez Troncoso.

N°Tributario Y Aduanero-15-2021.

Pronunciada por la Undécima Sala, integrada por la Ministra señora Jessica González Troncoso, Ministra señora María Loreto Gutiérrez Alvear y el Ministro señor Jaime Balmaceda Errazuriz. No firma la Ministra señora Gutiérrez Alvear, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse haciendo uso de Feriado Legal.