Santiago, trece de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada.

Y teniendo además presente:

1°) Que para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta, es necesario que el ente fiscalizador haya manifestado previamente la insuficiencia de los antecedentes proporcionados por el contribuyente para la determinación de la renta líquida imponible. Lo anterior tiene su justificación en el derecho que el reclamante posee conforme al artículo 8 bis N°3 del Código Tributario, esto es “a recibir información, al inicio de todo acto de fiscalización, sobre la naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier momento, por un medio expedito, su situación tributaria y el estado de tramitación del procedimiento”.

A partir del razonamiento precedente, y de la notificación practicada al reclamante que rola a fojas 136 como de las actas de recepción de documentos de fojas 143 y 144, no se advierte que el Servicio de Impuestos Internos haya informado debidamente al contribuyente que los antecedentes contables y tributarios proporcionados en dicha fiscalización resultaren, a su juicio, insuficientes y, con esa indicación, posibilitar al fiscalizado a entregar nuevos antecedentes para el ejercicio de una correcta fiscalización.

2°) Que, de sostener lo contrario, esta Corte estaría validando la deficiencia en información en que el Servicio de Impuestos Internos ha incurrido en la etapa administrativa previa en relación con el contribuyente y, por tanto, incorporar un “factor sorpresa” en la determinación de la renta líquida imponible haciendo uso de la facultad del artículo 35 de la Ley de la Renta, lo que provocará que el reclamante se vea imposibilitado de mejorar sus antecedentes ante la falta de información proporcionada por el fiscalizador.

3°) Que, en consecuencia, se estima razonable la conclusión a la que arriba el sentenciador a quo en este punto, en la que se pretende velar por la adecuada información que el ente fiscalizador debe proporcionar a quienes se encuentren sujetos a un proceso de revisión de antecedentes y la facultad de éste de enmendar la entrega de antecedentes frente a la actuación revisora de la reclamada, considerando que la facultad del artículo 35 ya antes citado es de carácter excepcional;

4°) Que, en lo que respecta a la revisión de la actuación fiscalizadora que el fallo en alzada analiza conforme la facultad contemplada en el artículo 136 del Código Tributario a partir del considerando vigésimo noveno y siguientes, esta Corte estima que, sin perjuicio del acta denuncia formulada al actor por infracción al artículo 97 N°4 incisos primero y segundo del Código Tributario y que rola a fojas 137 y siguientes, lo cierto es que se acompañó al proceso copia de la sentencia de 29 de abril de 2016 que dejó sin efecto la denuncia al comprobarse que el reclamante no incurrió en la infracción investigada en el sentido de haber actuado de mala fe o con malicia en los hechos controvertidos tramitados en el proceso infraccional.

En el caso en estudio, de haber mediado la aplicación de una sanción, de estos antecedentes aparece que el Servicio de Impuestos Internos decidió optar por las de carácter pecuniario, se habría podido sostener la concurrencia de dolo en la declaración de impuestos efectuada por el actor. Sin embargo, es el mismo ente fiscalizador quien finalmente la desestima, aspecto que imposibilita, por tanto, aplicar el plazo de prescripción del artículo 200 inciso segundo del Código Tributario al no tener justificación en antecedente alguno, por lo que también se coincide con el a quo al sostener que la facultad fiscalizadora se encuentra prescrita.

Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes del Código Tributario, se confirma la sentencia apelada de veintiséis de abril de dos mil diecisiete, escrita a fojas 288 y siguientes.

Acordado lo anterior con el voto en contra del ministro señor Muñoz, quien estuvo por revocar el fallo en alzada y, en consecuencia, rechazar el reclamo formulado por Zamora Consultores Limitada, en virtud de los siguientes fundamentos:

1°) Que el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta supone la notificación previa formulada por el ente fiscalizador en que se requiere al contribuyente la entrega de la documentación que en la notificación respectiva se indica, todo ello con la finalidad de determinar que la renta líquida imponible declarada por el reclamante se encuentre ajustada a derecho y, además, a la situación contable del mismo.

2°) Que el ejercicio de dicha facultad, en opinión de este disidente, se encuentra debidamente ejercido a partir de lo que se desprende del acta de notificación rolante a fojas 136, en el que el ente fiscalizador detalla los antecedentes requeridos y necesarios para una correcta determinación del impuesto.

De esa notificación, consta que la recepción de documentos que rola a fojas 143 y 144, existen elementos suficientes para determinar que el ejercicio de dicha facultad ha sido efectuado de manera adecuada al mérito de los antecedentes, sin que exista una declaración expresa en ese sentido, por cuanto se detallan en cada caso los antecedentes solicitados y los entregados y, además, se advierte al contribuyente que en la recepción de fojas 144 que se reciben los antecedentes requeridos “sin revisar”, lo que permite concluir que no existe un desconocimiento por parte del reclamante tanto del tenor de los antecedentes requeridos como de los proporcionados por éste y el hecho que no han sido revisados en la etapa de recepción, sabiendo del contenido de lo solicitado de manera clara y previa.

3°) Que, por lo tanto, el ejercicio de la facultad del artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta ha sido ejercido conforme al supuesto que la norma contempla;

Por otra parte, este disidente sostiene que la declaración de prescripción de las liquidaciones –a partir de la prescripción de la actuación fiscalizadora que la sentencia en alzada declara- es del todo improcedente, sin perjuicio que la propia entidad fiscalizadora haya dejado sin efecto el acta denuncia en contra del reclamante por infracción al artículo 97 N°4 inciso primero y segundo del Código Tributario.

En efecto, la declaración de absolución pronunciada por el propio Servicio en la que incide en los hechos fiscalizados tuvo sólo el efecto de establecer que el reclamante no incurrió en el delito contemplado en el atículo 97 N°4 incisos primero y segundo del Código Tributario y, por ende, hacerse merecedor de una sanción pecuniaria o penal, lo que permite eliminar del actuar del fiscalizado la existencia de una conducta dolosa en el sentido de incurrir en dolo penal que exige la norma en comento. Sin embargo, consta que el artículo 200 inciso segundo del mismo cuerpo legal establece el concepto de malicia, el que puede ser tanto penal como tributario, concepto que así ha sido reconocido a nivel jurisprudencial.

Así las cosas, se ha sostenido para los efectos de la aplicación del citado artículo 200 del Código Tributario que “la malicia que se requiere no es de tipo penal, sino que de orden tributario y dice relación con el plazo para liquidar, como ha ocurrido en autos y hay que señalar, como con reiteración se ha hecho, que la expresión maliciosamente falsa no implica ni requiere que haya una declaración judicial previa, sino que ella ha de buscarse en los propios antecedentes que presente el proceso respectivo, tal como ha ocurrido en el caso de autos” (Corte Suprema, Rol 1850-2002, sentencia de treinta y uno de mayo de dos mil cuatro, considerando 22°)

5°) Que en la reclamación sub-lite, no puede sostenerse que el contribuyente no ha actuado con malicia tributaria aun cuando ha denunciado ante el propio Servicio de Impuestos Internos el actuar irregular de su contador y los efectos producidos en sus obligaciones correlativas, por cuanto es el mismo reclamante quien se encuentra obligado a conocer y velar por el cumplimiento de la normativa tributaria y cumplir su correcta ejecución, lo que se agrava con el hecho de ejercer actividades habituales gravadas con el impuesto respectivo y por tanto, no poder alegar desconocimiento en razón de su situación particular.

6°) Que, por lo tanto, se concluye que el contribuyente ha actuado con malicia y le es aplicable el plazo de 6 años de prescripción del inciso segundo del artículo 200 del Código Tributario, que permite establecer que la facultad de fiscalizar por parte del Servicio de Impuestos Internos se mantiene vigente y, en definitiva, no prescrita.

7°) Que los motivos refrendados en los considerandos precedentes son por sí suficientes para revocar el fallo en alzada y desestimar el reclamo de autos.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo.

Tributario y Aduanero N°173-2017.-

No firma la abogado integrante señora Coppo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por ausencia.

Pronunciada por la Undécima Sala, integrada por los Ministros señor Juan Manuel Muñoz Pardo y señor Fernando Carreño Ortega y por la abogado integrante señora Carolina Andrea Coppo Diez. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, trece de septiembre de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.