CA de Santiago

Santiago, diecinueve de dos mil veintidós.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, previa eliminación de sus motivos Quincuagésimo noveno a Octogésimo quinto.

Y se tiene en su lugar presente:

Primero: Que el Servicio de Impuestos Internos impugnó la sentencia en alzada que hizo lugar a la petición subsidiaria formulada por el Reclamante en el N° 7 del petitorio del reclamo tributario, dejando sin efecto la Resolución Exenta Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019; confirmando la pérdida tributaria declarada por la reclamante en el F 22, folio Nº 235616208, AT 2018, por la suma de ($17.252.096.352.-), manteniendo, asimismo, la pérdida de arrastre de ($17.215.903.187.-); y ordenando devolver a INBET S.A., por concepto de P.P.U.A. la suma de $47.637.943, menos la suma de $6.460.054 que fue restituida y, finalmente, ordenó que no debe modificarse el Registro de Renta Líquida Imponible ni el nuevo registro de rentas empresariales para el AT 2018, ni tampoco las respectivas declaraciones juradas de la sociedad reclamante.

Segundo: Que para una adecuada resolución del asunto, se deben tener en cuenta los siguientes antecedentes que obran en autos:

1°.- La reclamante dedujo reclamo tributario en contra de la Resolución Ex. Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019, por medio de la cual el SII hizo lugar en parte a la devolución solicitada por la suma de $47.637.943, mediante F 22, folio N° 235616208, de 26/024/2018, por concepto de PPUA correspondiente al AT 2018, autorizando la devolución por $6.460.054.

2°.- En la respectiva revisión del AT 2015, el SII tomó conocimiento de las reorganizaciones sociales, por medio de las cuales se traspasaron activos y utilidades al solicitante, que a su vez registraba una abultada pérdida tributaria desde el año 2002, producto de su actividad en la industria Lechera, por lo tanto, al año 2015 el solicitante no tenía activos ya que los había vendido entre el 2007 y 2009 y mantenía registrada la actividad de Elaboración de Productos Lácteos, no obstante que no lo estaba desarrollando.

3°.- VIALAT S.A. (hoy INBET S.A.) absorbió el día 24 de diciembre de 2014 a la sociedad BETHIA DOS S.A., la cual se había creado con fecha 18 de diciembre de 2014. Esta absorción implicó que todos los activos, pasivos, patrimonio y accionistas pasaron a VIALAT S.A., disolviéndose la primera para todos los efectos legales. De este modo, se incorporaron a VIALAT S.A., la suma de $3.798.451.277 en acciones S.A.C.I. FALABELLA y aumentó su capital social de $22.245.601.884 a $23.221.439.696.

A su vez, la sociedad BETHIA DOS S.A. nació producto de la división de la Sociedad de Inversiones BETHIA S.A. en dos sociedades anónimas cerradas, subsistiendo BETHIA S.A., como continuadora legal y naciendo la Sociedad de Inversiones BETHIA DOS S.A. la que comenzó sus actividades el 15 de diciembre de 2014, siendo el capital asignado el 1% del monto que disminuye el capital de BETHIA S.A. y corresponde a un porcentaje de las acciones de S.A.C.I. FALABELLA.

4°.- BETHIA DOS S.A. se constituyó y se disolvió en 6 días, sin haber desarrollado actividad económica alguna, sin perjuicio de que el 15 de enero de 2015, encontrándose ya disuelta, registra aviso de inicio de actividad como sociedad de inversión y rentista de capitales mobiliarios en general.

5°.- Con fecha 7 de mayo de 2015, VIALAT S.A., cambió su razón social a INBET S.A., modificando su giro de “Elaboración de Leche, mantequilla, productos lácteos y derivados” al de “Servicios Personales no Clasificados”. Tal como consta en la sentencia de diez de agosto de 2018, dictada en el ingreso Rol N° 1-2018, de la Corte de Apelaciones de Concepción.

Luego amplió su giro, el 24 de noviembre de 2015 al de “actividades de asesoramiento empresarial y en materia de gestión, sociedad de inversión y rentista de capitales mobiliarios en general”.

6°.- La Resolución Exenta N°537 de fecha 28 de abril de 2016 resolvió negar la devolución del PPUA solicitada el AT 2015, conforme a las operaciones descritas. En contra de dicha Resolución se interpuso Reclamo Tributario, el que fue rechazado por el Tribunal Tributario y Aduanero de Concepción, siendo confirmada dicha sentencia por la Corte de Apelaciones de esa ciudad, estando pendiente el recurso de casación en causa Rol N° 23.066/2018.

7°.- Luego para el AT 2016, el SII emitió la Resolución Exenta N°16050058/2016, negando la devolución del PPUA solicitado por $33.384.606, por no haberse acreditado la veracidad de su declaración de impuestos, al no haber aportado antecedentes solicitados en notificación.

Tercero: Que la Resolución Reclamada N° 1083, cuestiona la pérdida que la empresa INBET S.A. declaró para el AT 2018 que ascendía a la suma de $17.215.903.187, indicando que dicha pérdida se compone en parte por la pérdida de arrastre, la que vendría desde el año 2002, las cuales fueron cuestionadas por el SII en AT 2015, siendo rechazado el reclamo tributario, por no ser necesarios para producir la renta al no acreditarse que dicha pérdida se relaciona con el giro de la sociedad INBET S.A., lo cual quedó, además, establecido en los fallos que se pronunciaron respecto del AT 2015 y que se recogen en esta Resolución en aquella parte de las pérdidas de arrastre que corresponden al mismo concepto para el AT 2018.

Cuarto: Que cabe que el artículo 31 N° 3 de la LIR, vigente al 2014, en lo que interesa, señalaba que los siguientes contribuyentes no podrán deducir como gasto las pérdidas sufridas por su negocio:

a) Las sociedades con pérdidas que en el ejercicio hubieren sufrido cambio en la propiedad de sus derechos sociales, acciones o del derecho a participación en las utilidades, siempre y cuando, además, que con motivo de dicho cambio se cumpla alguna de las siguientes condiciones:

a.1) Que en los doce meses anteriores o posteriores al cambio en la propiedad, la sociedad haya cambiado de giro o ampliado el original por uno distinto, salvo que mantenga su giro principal; o

a.2) Que al momento del cambio indicado, no cuente con bienes de capital u otros activos propios de su giro de una magnitud que permita el desarrollo de su actividad o de un valor proporcional al de adquisición de los derechos o acciones; o

a.3) Que pase a obtener solamente ingresos por participación, ya sea como socio o accionista, en otras sociedades o por reinversión de utilidades.

b) Para los efectos anteriores, se entenderá que se produce cambio de la propiedad en el ejercicio cuando los nuevos socios o accionistas adquieran o terminen de adquirir, directa o indirectamente, a través de sociedades relacionadas, a lo menos el 50% de los derechos sociales, acciones o participaciones. Lo dispuesto en este inciso no se aplicará cuando el cambio de propiedad se efectúe entre empresas relacionadas, en los términos que establece el artículo 100 de la ley N° 18.045.

c) En consecuencia, cuando se dé la situación indicada en las letras anteriores, las sociedades de cualquier naturaleza jurídica, que tengan pérdidas acumuladas en sus registros contables generadas con antelación al cambio de propiedad, entendido éste en los términos antes señalados, no podrán deducir dichas pérdidas como un gasto tributario de los ingresos percibidos o devengados obtenidos con posterioridad a dicho cambio.

Para estos efectos se considerarán ingresos percibidos o devengados, entre otros, a:

c.1) Los propios ingresos obtenidos por la empresa producto del desarrollo de su actividad que constituye su giro habitual, incluyendo los que provienen de inversiones efectuadas por ella;

c.2) Las utilidades retenidas en el registro FUT de una empresa que ha sido absorbida por otra, partiendo de la base que dichos ingresos se perciben o devengan por la empresa absorbente desde el momento de la absorción; y

c.3) Las utilidades recibidas por las empresas receptoras con motivo de retiros tributables destinados a reinversión, conforme a las normas de la letra c) del N° 1 de la Letra A) del artículo 14 de la Ley de la Renta.

Quinto: El sentenciador señaló, en el motivo 62° de la sentencia en alzada, que el único límite que el artículo 31 N° 3 de la LIR establecía para que los contribuyentes utilizaran las pérdidas tributarias era que no haya existido un cambio de propiedad en la empresa que ha generado y utilizara la pérdida. Al respecto, cabe señalar que, tal como consta en el mensaje del proyecto de la Ley N° 19.738, que modificó el artículo 31 N° 3 de la LIR y que se encuentra en la Historia de la Ley, el propósito de esta ley fue que “se limita la deducción de las pérdidas de las utilidades en las reorganizaciones empresariales que se efectúen sólo con fines tributarios, para eludir el pago de impuestos, señalándose las situaciones en que ello se produce, especialmente cuando se efectúen cambios en la propiedad y el giro de la empresa”.

Dicha modificación estableció un límite al aprovechamiento de las pérdidas tributarias, en cuanto a la propiedad de la empresa que las genera. El objetivo fue evitar que los dueños, socios o accionistas de empresas que tuvieran pérdidas tributarias vendieran los derechos o acciones de dichas sociedades, con el único objeto de ceder el beneficio que significa la deducción como gasto tales pérdidas. De tal manera que se establecieron restricciones al aprovechamiento de las pérdidas como gasto deducible, cuando exista cambio de propiedad en la empresa y concurran otra serie de circunstancias, como el cambio de giro.

En este caso, consta de autos que la Sociedad VIALAT S.A. (hoy INBET S.A.) que es la absorbente, sufrió un cambio de propiedad al absorber a la Sociedad BETHIA DOS S.A. y ésta, que es la sociedad absorbida, aprovechó el beneficio de deducir las pérdidas de VIALAT, que se encuentra impedida de poder utilizarlas.

Sexto: En efecto, además de no cumplir el requisito antes señalado y tal como se indicó en los motivos 3° y 4° de esta sentencia, sólo mediante la asignación de acciones de Falabella a Bethia Dos S.A. que realizó Bethia S.A., se generaron utilidades para la primera, ya que Bethia Dos S.A., solo tuvo una duración de seis días, sin haber desarrollado actividad económica alguna, concordándose con el SII en orden a que las pérdidas tributarias de VIALAT S.A. (hoy INBET S.A.), que se venían arrastrando desde el año 2002, no son necesarias para producir la renta.

Las modificaciones sociales se realizaron solo para asignarle activos a la reclamante, de los que carecía y de ese modo aprovechar las pérdidas de más de 10 años atrás al AT 2015, todo lo que no permite acreditar los presupuestos necesarios para considerarlas como pérdidas tributarias y de ese modo habilitar la devolución de PPUA, desde que se estiman que no son necesarias para producir la renta.

Séptimo: Que cabe tener presente, en cuanto a las pérdidas tributarias, esto es, las que corresponden al resultado negativo del ejercicio determinado conforme a lo dispuesto en los artículos 29 a 33 de la LIR, dicho resultado eventualmente puede constituir un gasto deducible para el ejercicio siguiente, tal como dispone el artículo 31 N° 3 inciso 2° de la LIR vigente al 2014, ya que si las pérdidas del ejercicio resultan absorbidas por utilidades tributables acumuladas en la empresa, no existe gasto que deducir en el siguiente ejercicio.

Al respecto, se debe dejar asentado que no todo gasto es necesario para producir la renta, para lo cual se debe considerar que el artículo 31, inciso primero de la Ley sobre Impuesto a la Renta dispone que: “La renta líquida de las personas referidas en el artículo anterior se determinará deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido rebajados en virtud del artículo 30, pagados o adeudados, durante el ejercicio comercial correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio ...”.

En consecuencia, constituyen gastos necesarios, todas aquellas partidas pagadas o adeudadas por el contribuyente en el año comercial a que se refiere el impuesto, que cumplan con los requisitos signados en el artículo 31 de la Ley de la renta, que para estos efectos destacan:

1) Que se relacionan directamente con el giro o actividad que desarrolla el contribuyente.

2) Que se trate de gastos necesarios para producir la renta.

3) Que correspondan al ejercicio.

4) Que no se encuentren ya rebajados como parte integrante del costo directo de los bienes y servicios requeridos para la obtención de la renta.

5) Que el contribuyente haya incurrido efectivamente en el gasto, es decir, que éste se encuentre pagado o adeudado al término del ejercicio.

Octavo: Que en este caso, se estima que las operaciones que generaron las pérdidas tributarias de VIALAT S.A. (hoy INBET S.A.) no guardan relación alguna con el giro de la empresa que mantenía utilidades (BETHIA DOS S.A.), siendo ésta una empresa que tuvo una duración de seis días y que, mediante la reorganización de BETHIA S.A., le fue asignado un porcentaje de las acciones de S.A.C.I. FALABELLA, sin haber desarrollado actividad económica alguna y estando ya disuelta, registró aviso de inicio de actividad como sociedad de inversión y rentista de capitales mobiliarios en general.

Luego, el único efecto producido fue la compensación de las utilidades de una empresa del giro inversiones con las pérdidas tributarias de arrastre -por más de 10 años al AT 2015- de una sociedad cuyo único giro había sido, hasta la fusión, la producción de lácteos. Es más, la empresa que fue absorbida y que fue la que produjo las utilidades, se constituyó y se disolvió en 6 días, sin haber desarrollado actividad económica alguna y solo registra inicio de actividades cuando ya se encontraba disuelta. Por lo que, al 24 de diciembre de 2014, fecha de la absorción, la sociedad VIALAT S.A. mantenía pérdidas acumuladas por el giro de industria Lechera, sin perjuicio que no lo estaba desarrollando, ya que entre el 2007 y 2009 había vendido todos sus activos. Luego el 7 de mayo de 2015, VIALAT además de cambiar su razón social, modificó su giro de “Elaboración de Leche, mantequilla, productos lácteos y derivados” al de “Servicios Personales no Clasificados” y el 24 de noviembre de 2015 amplió su giro al de “actividades de asesoramiento empresarial y en materia de gestión, sociedad de inversión y rentista de capitales mobiliarios en general”, siendo este el giro de las actividades que desarrolló desde esa fecha.

Por consiguiente, en este caso, además de no mantenerse el giro de la absorbida, existió un cambio de giro de la absorbente, el que se realizó dentro de los doce meses posteriores al cambio en la propiedad, sin mantener ni ejercer el giro principal que fue precisamente el que le produjo la pérdida tributaria desde el 2002. Por ende, es un error estimar que aunque el giro de “Elaboración de Leche, mantequilla, productos lácteos y derivados”, no lo esté desarrollando, potencialmente podría generar rentas, pues sucede que ello no se ajusta a la realidad, desde que modificó su giro y, además, no se encuentra desarrollando la actividad lechera desde el 2007 debido a que carece de activos.

En consecuencia, se concuerda con el Servicio de Impuestos Internos en cuanto las pérdidas declaradas el AT 2018, no constituyen gastos deducibles, desde que no guardan relación alguna con el giro de la empresa que tenía utilidades –BETHIA DOS S.A.-, debido a que dicha empresa solo fue creada para recibir acciones de Falabella, sin haber desarrollado actividad comercial alguna. Es decir, las pérdidas de la absorbente no tienen relación necesaria con algún ingreso de la absorbida, siendo indudable que se pretenden compensar con las utilidades de ésta mediante diversas operaciones societarias, con el único objeto de asignarle activos y utilidades de las cuales carecía, por lo que se concluye que dichos gastos no fueron necesarios para producir la renta.

Noveno: Que en consecuencia, la Resolución N° 1083, de 26 de abril de 2014, fue debida y fundadamente emitida, ajustándose el rechazo de las pérdidas de arrastre a las normas legales pertinentes que cita en apoyo de su decisión. Así, el contribuyente no satisfizo la carga que le impone el artículo 21 del Código Tributario, por lo que no cabe hacer lugar al reclamo ni a la devolución de PPUA solicitada.

Décimo: Finalmente, los documentos acompañados por la reclamada en segunda instancia, esto es, Circular Nº 100, de 1975 e Informe de Comisión de Hacienda de la Ley Nº 19.738, no alteran lo que se ha resuelto por esta Corte, desde que el primero se refiere a la corrección monetaria y el segundo ya fue considerado en esta misma sentencia.

Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en el artículo 140 del Código Tributario se revoca en lo apelado, la sentencia dictada el veintiocho de octubre de dos mil veinte, por el Primer Tribunal Tributario y Aduanero Metropolitano, en la causa RIT GR-15-00096-2019, y en su lugar se declara que se rechaza íntegramente, sin costas, el reclamo interpuesto por Pablo Pérez Zegers, en representación convencional de la sociedad INBET S.A., en contra la Resolución EX. N°1083 de fecha 26 de abril de 2019, dictada por la XV Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos.

Regístrese, comuníquese y devuélvase los documentos.

Redactó la ministra (S) doña Erika Villegas Pavlich.

N°Tributario Y Aduanero-195-2020

No firma la Ministra señora María Loreto Gutiérrez Alvear, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse con licencia médica.