C.A. de Santiago

Santiago, dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo además presente:

Primero: Que don Eduardo López Jofré, en representación de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, deduce recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva dictada el 15 de octubre de 2021 por el Cuarto Tribunal Tributario y Aduanero Metropolitano que resolvió acoger el reclamo interpuesto por don Felipe Lamarca Claro en representación de Asesorías e Inversiones Montecasino Limitada, contra la Resolución EX. N° 719, de 22 de abril de 2015 de la aludida Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, dejándola sin efecto y disponiéndose en su lugar que dicha Dirección Regional autorice al Servicio de Tesorerías para que pague a la reclamante la suma de $4.531.172.

Expone los fundamentos de la sentencia impugnada, destacando sus considerandos Duodécimo y siguientes, en cuanto estimó procedente dejar sin efecto la resolución reclamada por vulneración del artículo 26 del Código Tributario, ya que el contribuyente es habitual en la enajenación de acciones de acuerdo a su giro y a lo determinado por el SII en su circular N° 158 de 1976, a la que se acogió de buena fe; y en cuanto a que estimó que el contribuyente acreditó la habitualidad en la enajenación de acciones y el tiempo trascurrido entre las compras y ventas.

A continuación expone los yerros que, en su concepto, contiene la sentencia apelada. En primer lugar, expresa que la Circular N° 158 no resulta aplicable a la materia conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, por lo que no existe infracción del artículo 26 del Código Tributario. Refiere al efecto la sentencia de 19 de marzo de 2014 dictada en autos Rol N° 4378-2013, en cuanto declara que dicha Circular no ha sido expedida para calificar la habitualidad en operaciones de enajenación de acciones, por lo que no puede ser estimada como una interpretación pertinente al conflicto, lo que impediría acogerse a lo dispuesto en el mentado artículo 26 y, en consecuencia, esta norma no pudo resultar infringida.

Precisa que la Circular en cuestión se refiere a la “CORRECCIÓN MONETARIA. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL D.L. Nº 1.604, DEL 3 DE DICIEMBRE DE 1976” y que la única disposición relacionada al concepto de habitualidad que contiene es su artículo 41, que agrega en el inciso primero del N° 1 que las empresas que no realicen habitualmente enajenaciones de acciones, bonos y debentures, deberán excluir de su activo tales bienes, como también deducir del pasivo exigible los créditos originados en la adquisición de dichos bienes.

De lo anterior concluye que la instrucción contenida en la Circular N° 158, al estar referida al Decreto Ley N° 1604, no se relaciona con la calificación de la habitualidad en la venta de acciones y, por lo tanto, no puede sustentar el razonamiento del juez a quo por cuanto, la circular no interpreta el artículo 18 de la Ley de la Renta, sino que su artículo 41 que se refiere a la corrección monetaria.

Concluye en este punto que el contribuyente no podría haber actuado acogiéndose a la Circular N° 158 y que, en consecuencia, tampoco podía acogerse al artículo 26 del Código Tributario.

Como segunda alegación, en caso de que se estime aplicable la Circular, alega que ella debe ser complementada con las demás interpretaciones del Servicio sobre la materia.

Explica que conforme a la Ley de Impuesto a la Renta vigente a la época, el mayor valor en la enajenación de acciones puede estar afecto al Impuesto de Primera Categoría en carácter de único; al Impuesto de Primera Categoría y a los impuestos Global Complementario o Adicional, según corresponda, o bien, ser considerado un ingreso no constitutivo de renta. Y que la “habitualidad” constituye una de las circunstancias que determinan el régimen de tributación aplicable, determinando que al concurrir este elemento la venta se gravará con los impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda.

Agrega que, para estos efectos, la habitualidad se determina considerando las circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate dependiendo de elementos de juicio que deben valorarse conforme a la sana crítica administrativa.

Detalla que en diversos pronunciamientos el Servicio de Impuestos Internos se ha referido a la habitualidad en la enajenación de acciones, considerando el objeto o actividad del contribuyente, la periodicidad o frecuencia con que realice compras y ventas de estos títulos, entre otros. Refiere en este punto el Oficio N° 3190 de 30/12/2011 y concluye que con motivo de la actuación impugnada en estos autos no ha existido vulneración a la normativa legal, ya que el contribuyente no ha ajustado su actuar a las instrucciones dadas por el Servicio de Impuestos Internos.

Agrega que en este caso las acciones permanecieron en el patrimonio del contribuyente por más de un año y entiende que no tenía intención de venderlas, sino que solamente fueron adquiridas con fines rentísticos, pues de los antecedentes se desprende que el objeto de la adquisición de las acciones ha sido ejercer su control y no negociar con tales títulos, por lo que se lo debe considerar como un contribuyente no habitual, ya que la intención era la de realizar una inversión de largo plazo y no perseguir la ganancia en la venta de los títulos.

Así, refiere que los antecedentes administrativos muestran que la pérdida tributaria originada en la venta de acciones depende en gran medida de si la operación es calificada como habitual o no, considerando los requisitos del artículo 18 de la Ley de la Renta vigente a la época, esto es, la existencia de un conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de las acciones, correspondiendo al contribuyente probar lo contrario de conformidad al artículo 21 del Código Tributario.

Destaca que es esencial el plazo que transcurre entre la fecha de compra y la fecha de venta de las acciones, si los títulos son enajenados a una empresa relacionada, y la fecha de adquisición (artículo 17 N° 8 letra a) de la Ley de Impuesto a la Renta; incisos 2°, 3° y 4° del mismo numeral y artículo 18 de la misma ley).

Sobre este punto (circunstancias previas y concurrentes), reconoce que la reclamante tiene como uno de los objetivos de sus actividades ser sociedades de inversión y rentistas de capitales mobiliarios en general, pero que el objeto social no comprende en esencia la adquisición y/o enajenación de acciones, ya que solo menciona que se dedicará a la inversión, lo que no constituye la ganancia por especulación o expectativa de un cambio de precio. Esta distinción permite concluir que el objeto de la adquisición de las acciones de San Luis de Quillota Sociedad Anónima Deportiva Profesional no ha sido negociar con tales títulos en las bolsas de valores del país ni su reventa, sino que usarlas para fines rentísticos, transcurriendo un plazo superior a un año entre la compra y la venta. Añade que las acciones adquiridas eran de la serie B o preferidas, que tenían derecho a un voto por acción y a dividendo preferente. De ello colige que la intención del contribuyente no era realizar una ganancia por la enajenación del título, sino que una inversión de largo plazo, lo que se refleja en la “Acta de Junta General Extraordinaria de Accionistas de San Luis de Quillota Sociedad Anónima Deportiva Profesional” rolante a folios 120 y siguientes del expediente de fiscalización.

Refiere la carta explicativa del contribuyente en la que declara que la venta se debió a que se previó que no se obtendría rentabilidad por la inversión, lo que confirma que no buscaba una ganancia por la enajenación, sino que a una inversión de largo plazo que pretendía la obtención de dividendos a largo plazo.

Agrega que el tratamiento contable del contribuyente califica la cuenta como "otros gastos fuera de explotación", en donde se refleja el costo tributario y la cuenta "otros ingresos fuera de explotación" y se consigna el valor de la venta. Así, la clasificación como “fuera de explotación” implica un reconocimiento expreso de que la pérdida es ajena a su giro habitual, y en razón de ello Montecasino confirma que el tratamiento dado por el Servicio a la operación fue el adecuado.

Finaliza en este punto señalando hechos de pública notoriedad (publicaciones en prensa de la época), que establecen que el señor Lamarca participaba como miembro del directorio e influyó en las decisiones de administración, lo que demuestra que el impulso económico no se relacionaba con la ganancia en la reventa, sino con la participación en la gestión del club, actividad rentística de largo plazo.

En tercer lugar, aduce que el objeto social del reclamante resulta insuficiente para establecer su habitualidad en la enajenación de acciones, ya que su tenor literal no es claro ni expreso, como es requerido. El objeto social del contribuyente no es claro, patente ni especificado en cuanto a que se dedique a la adquisición y/o enajenación de acciones. No hay una declaración específica como exige la Circular N° 158, sino que una simplemente genérica, que no satisface las exigencias de la Circular. No consta que uno de los objetos sociales sea la adquisición y enajenación de acciones (Oficio N° 4.426, de 06 de octubre de 1981), ni que la actividad principal consista en la adquisición y enajenación de acciones (Oficio N° 4.057, de 27 de diciembre de 1983). En consecuencia, insiste en que se debe aplicar el Oficio N° 3.190, de 2011 en cuanto a que la habitualidad se determina considerando las circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, esto es, el objeto o actividad del contribuyente, la periodicidad o frecuencia con que realice compras y ventas de estos títulos, entre otros.

Consecuentemente, entiende el apelante que no ha existido vulneración al artículo 26 del Código Tributario, ya que el contribuyente no ha ajustado su actuar a la instrucción que invoca, y que la autoridad tributaria no ha actuado en contradicción con las instrucciones que ha impartido.

Finalmente, alega una errónea interpretación del artículo 18 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en atención que la venta de acciones efectuadas por el reclamante durante los años comerciales 2011, 2012 y 2013, no configuran la hipótesis de habitualidad, pues corresponden a operaciones regidas por el artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, actual artículo 107 del mismo cuerpo legal. Así, al corresponder a operaciones que conllevan un régimen tributario diferente no se consideran para efectos de cuantificar la habitualidad que rige el artículo 18 de la ley, toda vez que tales adquisiciones se ven afectadas por un régimen tributario excepcional.

Pide que se revoque la sentencia apelada y se rechace íntegramente el reclamo, confirmando la Resolución Exenta SII N° 719 de 24 de abril de 2015, con costas.

Segundo: Que es efectivo que la Corte Suprema, en su sentencia de 19 de marzo de 2014, dictada en los autos ingreso rol N° 4378-2013, declaró que la Circular N° 158 de 1976 no contiene una interpretación administrativa sobre el punto concreto sino que, regulando una materia distinta de la habitualidad en las operaciones, entrega pautas para tener presente a la hora de determinar su eventual concurrencia, pero no define un entendimiento preciso que deba darse al concepto de habitualidad.

Sin embargo, en este punto cabe tener presente que tal interpretación no constituye una jurisprudencia uniforme de dicha Corte, pues ha sostenido el criterio contrario en un fallo contemporáneo (Corte Suprema, 7 de mayo de 2013, rol N° 926-2012), declarando precisamente que el Servicio de Impuestos Internos en la Circular N° 158 de 1976 ha establecido pautas para determinar si se está en presencia de una operación habitual o, por el contrario, ocasional. Adicionalmente, es destacable que en aquel caso lo discutido era la habitualidad de una operación que el mismo Servicio había calificado como habitual recurriendo para ello a la tantas veces mencionada circular. Así, ha sido el propio SII el que entiende que en ella se contienen los criterios para definir habitualidad, lo que, como se revisará, también ha ocurrido en el presente caso.

Tercero: Que aun sin considerar lo señalado en el párrafo precedente, resulta que la interpretación de la Corte Suprema que el Servicio invoca en su favor no puede ser considerada para el presente caso porque ello importaría aceptar que la autoridad tributaria actuase en contra de su propio acto, consistente en el criterio que sostuvo expresamente en el acto administrativo reclamado, al invocar precisamente la Circular N° 158 como medida para establecer que la operación del contribuyente no era habitual, y como consecuencia de ello, aplicar el régimen de tributación de primera categoría en carácter de único.

En efecto, la Resolución Ex. SII N° 719 de 22 de abril de 2015, acto administrativo reclamado en este procedimiento, expresa en su número 10. “Que de conformidad a lo establecido en la Ley sobre Impuesto a la Renta, y dependiendo de diversas circunstancias, el mayor valor en la enajenación de acciones puede estar afectó al impuesto de Primera Categoría en carácter de único; al impuesto de Primera Categoría y a los impuestos Global Complementario o Adicional, según corresponda, o bien, ser considerado un ingreso no constitutivo de renta.

Conforme a lo establecido por la letra a del número 8 del artículo 17 de la Ley de la Renta, y lo dispuesto por los incisos segundo y tercero de dicho número, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones de sociedades anónimas, depende fundamentalmente de la calificación de habitual o no de tales operaciones, considerándose para tal calificación, según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 18 de la Ley de la Renta, el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de tales títulos.

En este orden, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones, se afectará con el impuesto único de Primera Categoría, cuando no represente el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, que haya transcurrido a lo menos 1 año entre la fecha de adquisición y enajenación, y ésta no se efectúe a empresas relacionadas o en las que se tenga interés.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 18 de la LIR, cuando este servicio califique la habitualidad en una operación determinada deberá considerar el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, y le corresponderá al contribuyente probar lo contrario.

Mediante la circular número 158 de 1976, este servicio se ha referido a ciertos elementos de juicio de tipo general que deben tenerse presentes para concluir si existe o no habitualidad en la enajenación de acciones:

a) Cuando la actividad principal del contribuyente sea la adquisición y/o enajenación de acciones. Asimismo, cuando tales operaciones aparezcan como uno de los objetivos del pacto social, en el caso de las personas jurídicas, aun cuando no se trate del principal objeto de estas. Cabe agregar que si bien el ánimo que el enajenante pudiera tener al momento de adquirir los bienes que enajena, es una de las circunstancias a apreciar para los fines de calificar si existe o no habitualidad en la enajenación, no constituye por sí solo, o por el mero hecho de declararse dicho ánimo, la circunstancia que determina la existencia o ausencia del elemento habitualidad en la venta de acciones.

b) Si en un mismo ejercicio comercial, se producen compras y ventas de acciones, la habitualidad no podría apreciarse por las solas compras o por las solas ventas.

c) Lapso que ha mediado entre la fecha de venta de cada tipo de los citados valores y la de su adquisición. este hecho ayudará a concluir si la compra fue para fines rentísticos o para su reventa.

d) Si entre la fecha de adquisición y la de enajenación de cada tipo de acción se produjo una cotización bursátil mayor que el precio obtenido en la enajenación de dicho tipo de valores. ello podría ilustrar que al comprar las acciones, no habría conllevado la intención de hacerlo para su reventa, desde luego que el contribuyente no aprovechó la oportunidad de obtener un mayor beneficio.

e) Necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para adquirir tales valores, pues procedería establecer si la inversión se hizo únicamente para obtener una renta de ella, un provecho en la venta de los mismos. si el contribuyente tenía, antes de efectuar la inversión, otro giro o actividad, deberá establecerse la razón que tuvo para distraer el capital de dicho giro o actividad para efectuar operaciones ajenas a ella.

f) Necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para desprenderse de las acciones, es decir, si fue por la baja rentabilidad de los bienes vendidos; para adquirir otros de mayor rentabilidad o de cotización más consistente, de mejores expectativas o de mucha fluctuación en su cotización; por necesidades económicas de la empresa, etc.

g) Número de operaciones de compra y venta de acciones, realizadas por el contribuyente en cada ejercicio comercial. sí son muchas las operaciones de compra y venta que se verifican en un año comercial, ello sería determinante de la habitualidad, sin necesidad de conjugar los demás factores enunciados en los puntos que preceden. si las operaciones de compraventa de acciones fuesen de número reducido en cada año comercial, o si en un año solamente se verifican compras y en otro, ventas, la habitualidad tendrá que apreciarse del análisis conjunto de los factores enunciados anteriormente”.

De esta manera, resulta que el Servicio de Impuestos Internos no puede pretender desconocer la aplicabilidad de la Circular N° 158 para medir la concurrencia de habitualidad en este caso, por cuanto ha sido el propio Servicio el que la ha invocado en sede administrativa, en su favor, para juzgar la operación cuestionada como no habitual y consecuentemente negar la devolución solicitada. Por ello, el contribuyente tenía todo el derecho a recurrir a ella para levantar su reclamación y esgrimirla como interpretación administrativa a los efectos del artículo 26 del Código Tributario, como asimismo, para que los criterios que contiene sean empleados para definir si la operación cuestionada podían ser considerada como habitual a su respecto.

Cuarto: Que sentado lo anterior, resulta pertinente considerar que el número 4 de la letra B.- del numeral I.- de la Circular N° 158 de 1976 dispone que “Cuando la actividad principal del contribuyente sea la adquisición y/o enajenación de acciones, bonos y debentures, debe considerarse que existe la habitualidad. Asimismo, cuando tales operaciones aparezcan como uno de los objetos del pacto social, en el caso de las personas jurídicas, aun cuando no se trate del principal objetivo de estas, también deberá entenderse que existe habitualidad. En efecto, las operaciones expresamente comprendidas en el giro u objeto social de una empresa son obviamente habituales respecto de ella, ya que al realizar las se está cumpliendo con uno de los objetos que inspiró a los fundadores de la empresa y, por tanto, no cabe discutir la intención de realizarlas ni de obtener un provecho de las mismas. en este evento no tiene importancia para su calificación de habituales el número de las operaciones ni el lapso en que se realicen […]”.

De esta forma, teniendo en cuenta que conforme se razonó en la sentencia apelada, la inversión en bienes incorporales, muebles o inmuebles, resulta equivalente o sinónima con la compra y venta de acciones, de modo que el contribuyente se encontraba comprendido dentro de la hipótesis de habitualidad recién revisada, por lo que el fallo en estudio no contiene yerro en este punto, ya que lo exigido por la circular es que se trate de uno de los objetos del giro del contribuyente, aunque no sea el principal, circunstancia que releva de la necesidad de calificar la habitualidad de las operaciones conforme a su número o al lapso de tiempo en que se realicen.

Quinto: Que aun prescindiendo de lo anterior, es decir, asumiendo que el contribuyente no cumplía con los presupuestos necesarios para entenderlo habitual con la sola consideración de su giro social, resulta que la sentencia impugnada se hace cargo y razona acerca del análisis de las circunstancias previas o concurrentes con la enajenación, que es precisamente el criterio que el Servicio recurrente propone emplear en este caso.

Así, se deben tener presente los parámetros que el mismo Servicio invocó en el acto reclamado, reproducidos en las letras b) a la g) del considerando quinto precedente. Conforme a ellos, para encontrarnos frente a una operación habitual se debe considerar si en un mismo ejercicio comercial se producen compras y ventas de acciones; el lapso de tiempo transcurrido entre la adquisición y la venta; si en este lapso se produjo una cotización bursátil mayor que el precio obtenido en la enajenación de la acción; la necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para adquirir las acciones, y la necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para desprenderse de las acciones.

Sin embargo, el principal criterio que el Servicio invoca en su resolución es el número de operaciones de compra y venta de acciones realizadas por el contribuyente en cada ejercicio comercial (10. g) de la Res. Ex. SII N° 719 de 2015). A estos efectos entiende que sí son muchas las operaciones que se verifican en un año comercial, ello sería determinante de la habitualidad, sin necesidad de conjugar los demás factores enunciados. Y si las operaciones de compraventa de acciones fuesen de número reducido en cada año comercial, o si en un año solamente se verifican compras y en otro, ventas, la habitualidad tendrá que apreciarse del análisis conjunto de los factores enunciados anteriormente.

Bajo este prisma, propuesto por el mismo Servicio, la verificación de “muchas” operaciones de compra y venta de acciones en un mismo año comercial es el criterio determinante de la habitualidad del contribuyente, al punto que permite prescindir de cualquier otra consideración o criterio.

Cabe destacar en este punto que lo exigido por la circular es que existan “muchas” operaciones de compra y venta de acciones, sin distinguir el régimen tributario a la que cada una sea sometida, de manera que carece de trascendencia si, como ha sostenido el recurrente, algunas entran en el régimen excepcional del artículo 107 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Y por la misma razón, tampoco se atiende al hecho de si el contribuyente, en el legítimo ejercicio de sus derechos como accionista, ocupa alguna posición en la administración de la sociedad, como ha ocurrido en este caso en que tomó un puesto en el directorio de la misma, pues, además, esta circunstancia no puede tener incidencia en cuanto a si la adquisición y posterior venta de su participación accionaria representa una conducta habitual en el contexto del conjunto de sus inversiones en acciones y otros valores, ya que lo verdaderamente relevante desde la perspectiva de la Circular N° 158 de 1976 y de la resolución reclamada, es la cantidad de operaciones de compra y venta de acciones, sin distinciones de ningún tipo.

Sexto: Que sobre este tópico la sentencia apelada concluye en su considerando 21° que, a partir de las pruebas rendidas y hechos establecidos, la reclamante ha efectuado múltiples operaciones financieras que lo hacen calificar como habitual para los efectos del artículo 18 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, vigente a la época de emisión del acto reclamado.

Para lo anterior se consideró especialmente el documento individualizado como “Detalle Información Proporcionada por sus Agentes Retenedores, Informantes y Otros”, sobre “Compra y Venta de Acciones de S.A. y demás Títulos. (F-1891)”, que acredita que durante los ejercicios comerciales 2006, 2007 y 2009 a 2013, la reclamante tuvo diversas operaciones de compra y venta de acciones.

Además, se estableció mediante el informe de 31 de diciembre de 2013 emitido por BICE Inversiones Administración de Activos (Montecasino Ltda. acompañó un contrato de asesoría financiera con esta entidad), que durante el año 2013 la reclamante realizó múltiples operaciones de compra y venta de diversos instrumentos financieros, incluidas acciones. En dicho informe constan, entre otras operaciones: tres inversiones en bonos efectuadas durante mayo de 2013 por un total de 2.500 UF; dos inversiones en depósito a plazo durante junio de 2013 por un total de 2.000 UF; dos inversiones en acciones por un total de $65.988.279.-; compra de 2.560.081 acciones de Corpbanca el 21 de enero de 2013; venta de 1.811.000 acciones de Corpbanca el 12 de febrero.

A lo anterior se puede añadir que, de acuerdo al Balance General del año 2013 de Asesorías e Inversiones Montecasino Limitada, acompañado a los autos, se consigna un total de activos por $4.048.402.603.-, de los cuales $647.233.331.- corresponden a inversión en acciones y $102.925.504.- corresponden a derechos en sociedades.

Séptimo: Que considerando lo que se ha razonado en lo precedente, se constata que durante el año comercial 2013, al que pertenece la operación cuestionada por el Servicio, la reclamante efectuó “muchas” operaciones de compra y venta de acciones y otros valores, lo que permite concluir que conforme al criterio sostenido por el propio Servicio de Impuestos Internos en la resolución reclamada por el contribuyente, se configura el elemento determinante para evaluar la habitualidad, esto es, la cantidad de operaciones del Administrado (especialmente dentro de un año comercial), lo que permite prescindir de la evaluación de todos los demás factores enunciados por el Servicio en la Circular N° 158 de 1976, y reiterados en la Res. Ex. SII N° 719 de 2015.

En consecuencia, se concluye que la sentencia apelada no contiene los errores que denuncia el recurrente, sino que ha sido dictada conforme al mérito del proceso y aplicando la normativa pertinente a la materia discutida.

Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en el artículo 139 del Código Tributario de declara que se confirma la sentencia apelada dictada el quince de octubre de dos mil veintiuno por el Cuarto Tribunal Tributario y Aduanero Metropolitano.

Regístrese y comuníquese.

Redacción del abogado integrante señor José Ramón Gutiérrez S.

N°Tributario Y Aduanero-202-2021.