Santiago, a doce de febrero de dos mil dieciocho.

Visto y teniendo, además, presente:

Primero: Que, uno de los reproches que hace el recurso a la sentencia recurrida, es la aplicación por parte del Juez a quo del artículo 41 inciso 3° de la Ley de Impuesto a la Renta, en circunstancias que la Resolución reclamada invocó como fundamento la norma contenida en el artículo 41 N°9 del mismo cuerpo legal y, por su parte, la reclamante pretendió establecer que la disposición correcta a aplicar es la del artículo 41 inc. 4°.

A base de estas consideraciones, el recurso reprocha un actuar que vulneraría, en consecuencia, los principios que reconoce el artículo 26 del Código Tributario, los que serían inaplicables para la reclamante, tanto porque dicha norma parte del presupuesto de un cobro de impuestos, como porque tampoco fue invocada como pretensión en el reclamo.

Segundo: Que, si bien el ordenamiento jurídico tributario reconoce a los contribuyentes que se hayan ajustado de buena fe a una determinada interpretación de las leyes tributarias por la Dirección o Direcciones Regionales en circulares, dictámenes, informes u otros documentos oficiales destinados a impartir instrucciones, no es menos cierto que la normativa en estudio tiene un ámbito de aplicación bien definido: la improcedencia de cobro con efecto retroactivo de impuestos. En consecuencia, dicha norma no puede hacerse extensiva en su aplicación para las hipótesis de devoluciones de pagos provisionales por utilidades absorbidas, ni menos para aquellas resoluciones que alteren o modifiquen las pérdidas tributarias declaradas por los contribuyentes.

Esta clase de normas son de aplicación restrictiva, tanto porque regulan situaciones específicas, como porque tratan de exenciones de cargas impositivas que no admiten aplicación por analogía a situaciones diversas.

Tercero: Que, en consecuencia, el reproche formulado al sentenciador a quo, por la aplicación del artículo 41 inciso 3° de la Ley de Impuesto a la Renta vigente en la época, en caso alguno puede violentar la norma del artículo 26 del Código Tributario por las razones expresadas.

Cuarto: Que, en relación a la disparidad existente en la aplicación del derecho al caso concreto, producido porque la reclamante y reclamada invocaron normas jurídicas diversas a las que fueron consignadas por el Juez a quo en la sentencia, la doctrina señala que: “en el ámbito específico de la aplicación del Derecho cierta parte de la doctrina afirma que la desvinculación del juez a la calificación o argumentos jurídicos podría pugnar con la imparcialidad del juzgador. En efecto, se dice que el juez que decide adoptando una calificación jurídica o esgrimiendo fundamentos jurídicos distintos a los aducidos por las partes, corre el riesgo de perder su imparcialidad o neutralidad, ya que actuaría como abogado o defensor de la parte cuya pretensión considera amparable.

Sin embargo, se debe tener presente que:

“En el desarrollo del conflicto judicial el juez siempre es un ente que está sobre las partes, en una posición de equidistancia respecto de quienes tienen intereses o derechos comprometidos en litis.” (Hunter Ampuero, Iván, La aplicación Judicial del Derecho en el Proceso Civil, Legal Publishing, Santiago, 2015, p. 84).

En consecuencia, no puede ser objeto de reproche, ni menos calificarse de perjuicio, la situación jurídica que se produce a partir de la aplicación del derecho al caso concreto por parte del sentenciador, quien en todo caso se debe al principio de objetividad e imparcialidad, que como garantía del debido proceso, lo obligan a fallar conforme al mérito de éste.

Quinto: Que, del texto vigente en la normativa en estudio, esta Corte comparte los basamentos 14° y 16° del fallo en alzada, los que se adecuan más a la situación jurídica en conflicto y que demuestran que los hechos que dan origen al reclamo se subsumen de mejor manera en la disposición contenida en el artículo 41 inciso 3° de la Ley de la Renta, por sobre la hipótesis del inciso 4°.

Sexto: Que en relación a los gastos reclamados, conviene precisar que el contribuyente, tal como lo estableció el Servicio de Impuestos Internos de las propias declaraciones formuladas por la reclamante, en octubre de 2006 efectuó un retiro por $137.050.721.163, los que imputó parcialmente al Fondo de Utilidades Tributables y el Fondo de Utilidades No Tributables que mantenía Electropacífico, siendo calificado el retiro en exceso como un verdadero retiro del capital de la referida sociedad, o dicho en otras palabras, se retiró y/o recuperó la inversión realizada.

Del mérito del proceso se desprende inequívocamente que el capital propio tributario de la empresa disminuyó considerablemente en el Año Tributario 2007, producto del retiro efectuado por la reclamante.

En consecuencia, debe calificarse si el gasto ocasionado fue o no necesario para producir la renta y, en tal sentido, esta Corte comparte el criterio sostenido por el órgano fiscalizador, en cuanto a que la pérdida en la inversión se produjo fundamentalmente por el retiro efectuado por la reclamante en la empresa Electropacífico, cuestión que no puede ser calificada como un acaso, evento fortuito o una estricta razón de negocios, sino como una estrategia tributaria destinada, precisamente, no sólo a provocar dicha pérdida tributaria, sino también a recuperar la inversión realizada en la referida sociedad y de esa forma obtener, parcialmente, la devolución de impuesto de primera categoría con cargo a la pérdida tributaria que consumió las utilidades ajenas y propias.

Séptimo: Que, así las cosas, esta Corte estima que las rebajas efectuadas a la pérdida tributaria de la contribuyente se ajustan a derecho y, en consecuencia, la sentencia debe ser confirmada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 139 del Código Tributario, se confirma la sentencia de veintidós de junio de dos mil diecisiete, escrita a fojas 270 y siguientes.

Regístrese, archívese y devuélvase en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Zepeda.

Tributario y Aduanero N°228-2017

No firma la abogado integrante señora Coppo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por ausencia.

Pronunciada por la Undécima Sala, integrada por el Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia, por el Fiscal Judicial señor Daniel Calvo Flores y por la abogado integrante señora Carolina Andrea Coppo Diez. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. Santiago, doce de febrero de dos mil dieciocho, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.