Santiago, trece de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes excepciones:

a.-En el fundamento décimo quinto dentro del acápite “Castigos deudas incobrables” se elimina a partir del párrafo séptimo después del punto seguido que comienza con la frase “ De lo anterior es posible concluir…” hasta el final de dicho considerando, pasando el punto seguido a ser punto a parte.

b.-En el considerando décimo sexto se elimina el penúltimo párrafo.

c.- Se eliminan los motivos décimo séptimo a décimo noveno.

Y se tiene en su lugar y además presente:

1º) Que la reclamante de autos Comercial Adrenalin Limitada apeló de la sentencia de primer grado que desechó el reclamo deducido en contra de la Resolución Exenta Nº 3140000000545, de 22 de noviembre de 2013, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Poniente del Servicio de Impuestos Internos que declaró improcedente la devolución de saldo a favor retenido de la Declaración de Impuesto a la Renta año tributario 2013 por un monto ascendente a $35.699.922.

2º) Que el monto solicitado devolver corresponde a Pago Provisional por Utilidades Absorbidas, para lo cual el contribuyente indicó que al 31 de diciembre de 2012 registró pérdidas por un monto ascendente a $890.605.919 e ingresos por un monto de $511.795.540 lo que generó una pérdida operacional de $378.810.379. Refiere además que las principales partidas que conforman la pérdida corresponden a las siguientes cuentas de gastos: “Arriendo de Tiendas” por la suma de $481.799.700, “Comisiones Transbank” por $6.485.611 y “Castigo Deudas Incobrables” por $ 305.087.530. De éstas, la sentencia de primera instancia dio por probadas las dos primeras, lo que no fue apelado por el Servicio de Impuestos Internos, manteniéndose la controversia respecto de la cuenta “Castigo deudas incobrables”.

3º) Que en lo que dice relación a la cuenta discutida, esto es, “Castigo deudas incobrables”, la reclamante argumenta que la sentencia erróneamente la consideró dentro de aquellas a que se refiere el artículo 31 Nº 4 de la Ley de Impuesto a la Renta, seguramente por el error contable cometido en su denominación, pero refiere que en realidad no se trata de un crédito incobrable de aquellos a que alude la mencionada norma legal, sino que corresponde a un gasto por la pérdida de mercaderías dadas en consignación a un tercero llamado Nelson Mauricio Nova Aravena quien resultó ser autor de los delitos de estafa y apropiación indebida en su perjuicio lo que generó una merma patrimonial, en los términos previstos en el artículo 31 Nº 3 de la Ley de Impuesto a la Renta.

4º) Que el artículo 31 de la ley aludida señala que “Especialmente procederá la deducción de los siguientes gastos, en cuanto se relacionen con el giro del negocio: 3º: Las pérdidas sufridas por el negocio o empresa durante el año comercial a que se refiere el impuesto, comprendiendo las que provengan de delitos contra la propiedad”.

5º) Que con los documentos guardados en custodia, en especial la copia autorizada de la sentencia dictada en la causa RIT 4092-2010 de 4 de enero de 2013 del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, con certificación de encontrarse firme y ejecutoriada, se tiene por acreditado que Nelson Mauricio Nova Aravena fue condenado, entre otros delitos, a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, y accesorias legales como autor del delito consumado de apropiación indebida cometido durante los meses de agosto de 2009 a octubre del mismo año en Santiago en perjuicio de la Sociedad Comercial Adrenalin Ltda y Sociedad Comercial Pro-Limit Ltda ambas representadas por Lex Habibeh Mudfi. En la descripción de los hechos se indica, en lo que interesa a esta causa, que la víctima Adrenalin Ltda. entregó al hechor mercaderías en consignación para realizar ventas masivas de liquidación de saldos por un monto de $305.087.530 a través de la empresa Factory, apropiándose indebidamente de las especies, las que no fueron devueltas.

Conforme a ello, puede tenerse por establecido que la reclamante fue objeto de un delito que atentó contra su patrimonio y por ende afectó su propiedad en los términos exigidos en el artículo 31 Nº 3 de la Ley de la Renta. Dicho monto ($305.087.530) fue además consignado en el Libro Mayor en el año comercial 2012 folio 42-01-002 con la glosa “castigo deudor incobrable M. Nova” según consta de los antecedentes guardados en custodia a fojas 191. Que relacionada esta anotación con aquella referida en el considerando décimo quinto del fallo que se revisa correspondiente al registro en el Libro Mayor de la cuenta contable de activo “Existencias Bodega Pro-Limit” folio 11-10-001 como abono por la suma de $305.087.530 permite tener por acreditado como gasto la pérdida de $305.087.530 producto del delito contra la propiedad de que fue víctima la reclamante respecto de mercaderías que comprenden su giro pues las entregó en consignación a un tercero que finalmente se apropió de ellas, tal como dejó establecido la sentencia penal a que se ha hecho referencia.

6º) Que conforme a lo anterior yerra la sentencia al no tener por acreditado este gasto y darle el tratamiento del artículo 31 Nº 4 de la Ley de Impuesto a la Renta, pues pese al error contable en su denominación reconocido por la reclamante, en la especie no se trata de un deudor a quien se le haya vendido un bien o prestado un servicio y que haya dejado de pagarlo como describe el Servicio de Impuestos Internos en su escrito de fojas 132, en especial a fojas 138 cuando se refiere al tratamiento tributario de los créditos incobrables.

7º) Que de esta forma se tiene por probada la cuenta denominada “castigo deuda incobrable” por $305.087.530, y si bien existen otras cuentas menores que componen la pérdida total del ejercicio respecto de las que no se rindió prueba como se reconoce a fojas 182 las partidas demostradas en autos tanto en primera instancia como la que se reconoce por esta Corte, permiten a la reclamante acceder a la devolución solicitada por $35.699.922, pues las pérdidas probadas superan el saldo positivo de utilidades acumuladas en el FUT para el año comercial 2012.

8º) Que en cuanto a la alegación formulada respecto a la improcedencia de la retención, que en su oportunidad hizo el Servicio de Impuestos Internos respecto de la devolución solicitada, cabe consignar que el Servicio de Impuestos Internos está dotado de las facultades fiscalizadoras, de manera que si advierte posibles inconsistencias en las declaraciones de renta de los contribuyentes, ello impide acceder a la devolución la cual solo constituye una mera expectativa del contribuyente que se consolida en derecho cuando sus antecedentes están exentos de reproche luego de haber comprobado con la documentación contable de rigor la verdad de sus afirmaciones.

9º) Que conforme a lo razonado se accederá al reclamo presentado a fojas 1, al haberse demostrado la existencia de las principales partidas que componen la pérdida invocada por la contribuyente.

10º) Que la prueba aportada en segunda instancian contribuye a afirmar los razonamientos de esta Corte para dar lugar al reclamo.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes del Código Tributario se revoca en lo apelado la sentencia de veintiocho de abril de dos mil dieciséis escrita a fojas 150 y en su lugar se decide que ha lugar al reclamo de lo principal de fojas 1 y se deja sin efecto la Resolución Exenta Nº 324000000054 de 22 de noviembre de 2013, en consecuencia procédase a la devolución solicitada de $35.699.922 por Pago Provisional por Utilidades Absorbidas Declaración Renta año 2013.

Regístrese, y en su oportunidad devuélvase con los documentos tenidos a la vista.

Redactó la Ministra Mireya López Miranda.

Rol Nº 229-2016.-

Pronunciada por la Undécima Sala, conformada por el Ministro señor Hernán Crisosto Greisse, por la Ministra señora Mireya Eugenia López Miranda y por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, trece de octubre de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.