C.A. de Santiago

Santiago, cuatro de octubre de dos mil dieciocho.

Visto:

Se reproduce, únicamente, la parte expositiva de la sentencia. En consecuencia, se eliminan sus motivos Primero a Quincuagésimo Cuarto.

Y se tiene en su lugar, y además, presente:

Primero: Que, conforme lo dispone el inciso 1º del artículo 99 de la Ley Nº18.046: “la fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se incorpora la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”.

Se ha sostenido que la fusión es la forma más prefecta de conseguir el efecto económico denominado “concentración de empresas”, siendo uno de los procesos de reorganización más utilizados.

Ahora bien, desde un punto de vista económico pueden conseguirse fines similares a aquel que produce la fusión a través del empleo de otros arbitrios, como ocurre, en el caso del aporte de todos los derechos de socios de una sociedad en otra, denominándose a esta clase de negocios como “fusión impropia o por compra”. Es por ello que la fusión impropia opera cuando una sociedad adquiere el cien por ciento de los derechos o acciones de otra sociedad, produciéndose la disolución de esta última por el solo ministerio de la ley, dado que nuestra legislación, salvo en casos muy particulares, como ocurre con las sociedades por acciones (Spa), exige a lo menos dos socios o accionistas para que exista una sociedad, y por tanto, en caso contrario, el patrimonio de la sociedad se integrará al patrimonio de su único socio o accionista.

Segundo: Que, precisamente en esta clase de reorganizaciones empresariales es donde, comúnmente, confluyen las instituciones denominadas goodwill y badwill, que corresponden a aquellos menores o mayores valores de inversión que se producen en dicha clase de negocios.

Estas nociones de goodwill y badwill, hasta el 26 de septiembre de 2012, solamente habían abordados por medio de un tratamiento interpretativo realizado por la Administración Tributaria competente (Servicio de Impuestos Internos), pero dicha regulación administrativa adoptó forma legal a partir del 27 de septiembre de 2012, cuando se publicó la Ley N° 20.630, que perfecciona la legislación tributaria y financia la reforma educacional, normativa que dentro de sus disposiciones tuvo la virtud de incorporar expresamente a la Ley sobre Impuesto a la Renta, normas relativas al tratamiento tributario del badwill y goodwill, entregando así, certeza tributaria respecto a la determinación, asignación, actualización e imputación de los mismos.

Tercero: Que, cabe señalar que el goodwill y el badwill, antes de la reforma, eran conceptos que obedecían más bien a una concepción financiero-contable y corresponden a anglicismos que pueden ser entendidos, para nuestros efectos, como menor valor de inversión y mayor valor de inversión, respectivamente.

Es por ello que las fusiones por compra, producen una serie de efectos tributarios que deben ser planificados y analizados previamente, antes que la operación se lleve a cabo, ya que muchos de ellos se asocian a la generación de eficiencias tributarias, y por tanto, pueden ser útiles para disminuir la carga impositiva de la continuadora legal. Sin embargo, también pueden producirse efectos nocivos para la sociedad continuadora, y por ello deben ser administrados para disminuir su efecto en el pago de impuestos, como ocurre, precisamente en el caso del Badwill.

Cuarto: Que, en relación al tratamiento de las utilidades que mantenía la empresa absorbida, se ha señalado que producto de la fusión, se produce una disolución de la sociedad fusionada que implicaría, de acuerdo con las disposiciones generales de la Ley sobre Impuesto a la Renta, una distribución de las utilidades acumuladas a los socios o accionistas de esa sociedad.

Sin embargo, el legislador tuvo especial cuidado en normar los aspectos asociados a las utilidades acumuladas en el caso de fusión, señalando en el artículo 14 letra A N° 1 letra c) que se considerarán reinvertidas las utilidades de la sociedad absorbida en el registro FUT de la sociedad absorbente. Por ello, con motivo de la fusión de sociedades, no se produce la distribución de las utilidades tributables entre los accionistas.

Esta disposición legal resulta armónica con nuestro sistema impositivo y permite disminuir considerablemente los efectos tributarios que una fusión por acuerdo podría generar. Claramente sería tremendamente más complejo aceptar una fusión por acuerdo, cuando producto de la disolución de la sociedad absorbida debe entenderse distribuida la utilidad de esta sociedad entre sus accionistas, generando de esta forma efectos tributarios que no son propios de la fusión. En todo caso, el objetivo de la fusión es precisamente la reunión y acumulación de patrimonios los cuales incorporan las utilidades acumuladas y por ello, la norma del artículo 14 comentada anteriormente se encuentra en estrecha relación con este objetivo (V. IBACETA RIVERA, Harry, “Efectos tributarios de las fusiones propias” en Revista de Estudios Tributarios de la Universidad de Chile, Santiago, p. 21).

Quinto: Que, aclarados los conceptos previamente enunciados, conviene precisar que el contribuyente Banco de Chile fue objeto de una citación por parte del Servicio de Impuestos Internos, luego de realizado el proceso de Fusión por compra respecto de Banchile Factoring S.A., el que se realizó el 19 de junio de 2013, mediante la celebración de un contrato por escritura de pública de compraventa de acciones, por el cual, Banchile Asesoría Financiera S.A. vendió y cedió al Banco de Chile 938 acciones emitidas por la sociedad Banchile Factoring S.A. por un valor de $154.167.541.

La citación tenía por objeto acreditar y justificar el monto total de la inversión efectuada en Banchile Factoring S.A.; acreditar y justificar el ajuste (agregado) al resultado tributario por concepto de “Mayor Valor Absorción Factoring” por $59.689.243.600, declarado por el Banco de Chile en la determinación del resultado tributario al 31 de diciembre de 2013; acreditar y justificar el tratamiento tributario dado a la diferencia producida entre el valor de la inversión efectuada en la adquisición del 100% de las acciones de Banchile Factoring S.A. y el Capital Propio Tributario de ésta; y acreditar y justificar la deducción a la R.L.I. del AT 2014, por concepto de “Utilidades sociales percibidas factoring” por $59.689.243.600.-

Sexto: Que, en respuesta a la citación, cuyos argumentos se reproducen en el reclamo, el Banco de Chile expuso que era plenamente procedente la deducción en la R.L.I. de la reclamante, la diferencia que se produjo entre el costo de la inversión en Banchile Factoring S.A. y el capital propio tributario de la misma, ya que el contribuyente invita a entender que el no efectuar dicha deducción, provocaría una suerte de doble tributación, específicamente, en el impuesto de primera categoría, dado que el mayor valor o badwill en la inversión, se deriva de utilidades retenidas que ya fueron objeto del pago de dicho tributo por la empresa absorbida y por aplicación del artículo 33 N°2 a) de la Ley de Impuesto a la Renta, dicho ajuste sería permitido al tratarse de “dividendos percibidos y utilidades sociales percibidas o devengadas por el contribuyente (…)”.

Agrega que el artículo 15 de la LIR debe interpretarse armónicamente con el artículo 14 A N°1 c) del mismo cuerpo legal, norma que dispone que las rentas que se retiren para ser reinvertidas no se gravarán con los impuesto global complementario o adicional mientras no sea retiradas de la sociedad que recibe la reinversión, misma norma aplicable al caso de fusión de sociedades.

Finalmente, cita el artículo 38 bis de la Ley de la Renta, en relación al impuesto especial a las empresas que ponen término de giro que se determina en función a las utilidades acumuladas las que, a su vez, se entienden retiradas o distribuidas, lo que resulta armónico con la reinversión de dichas utilidades que establece el artículo 14 a N°1 c) del mismo cuerpo legal.

Séptimo: Que, por su parte, el Servicio de Impuestos Internos al momento de fundar su liquidación, señaló que “la depuración en la RLI del mayor valor generado en la fusión impropia implica desconocer la regulación especial que establece la Ley de la Renta respecto del mayor valor generado en esta clase de fusiones generando, por vía interpretativa, una exención tributaria que la ley no ha establecido”. Más adelante, reproduce el artículo 15 de la Ley de la Renta y fundamenta su decisión de acertamiento tributario, indicando que no procede la doble tributación, dado que la sociedad absorbida es una persona jurídica distinta de la absorbente y la consolidación de patrimonios se produce como consecuencia de la fusión, pero por un hecho posterior.

Sobre la base de dichas explicaciones, estima que no procede la aplicación de la doble tributación y es aplicable la pretensión impositiva fiscal.

Octavo: Que, para una acertada resolución del asunto sometido a decisión, conviene precisar ciertos aspectos previos. En primer lugar, el hecho gravado por la Ley sobre Impuestos a la Renta, que se encuentra definido en el artículo 2° N°1 de la citada norma, establece que se entenderá: “Por ‘renta’, los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominación”.

Por su parte, hay dos cuestiones elementales que son necesarias determinar. La primera, que por contribuyente se entienden las personas naturales y jurídicas o los administradores o tenedores de bienes ajenos afectados por impuestos, a la luz de lo previsto en el artículo 8° N°5 del Código Tributario. La segunda, es que la sociedad, desde el punto de vista jurídico, es en palabras de Bello, un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. Sin embargo, la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados, como así lo preceptúa el artículo 2053 del Código Civil.

Y, finalmente, con la entrada en vigencia de la Ley N°20.630, se reguló jurídicamente el tratamiento del badwill tributario en el artículo 15 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, disposición que el legislador recogió de las regulaciones que previamente el Servicio de Impuestos Internos había realizado con base a Circulares y normativas administrativas.

Noveno: Que, asentados los conceptos previamente enunciados es menester analizar la primera alegación o defensa del contribuyente, relativa a que el hecho gravado constituiría una suerte de doble tributación por afectar las utilidades de la empresa absorbida. En primer término, la noción de obligación tributaria constituye aquel vínculo jurídico en virtud del cual un sujeto activo –Fisco- se encuentra facultado por ley para exigir del otro, denominado pasivo o contribuyente, el cumplimiento de una determinada prestación de contenido patrimonial.

Dentro de los elementos de la obligación tributaria se encuentra, en primer término, la ley, como única fuente válida de imposición y que tiene por virtud establecer, ex ante, el hecho gravado, debiendo, además, contener la base sobre la cual debe aplicarse la alícuota o tasa, la que también debe estar establecida por la ley. Luego, los sujetos que intervienen en la obligación tributaria y que se les denomina como activos y pasivos, siendo el primero el acreedor del tributo, mientras que el segundo, el ente obligado. También se compone la obligación tributaria del objeto, es decir, la prestación a que se obliga el sujeto pasivo, las que se pueden clasificar en prestaciones principales (pagar el tributo sobre la base de la concurrencia de los elementos necesarios para ello: existencia del hecho generado; la base imponible; y la tasa); y las prestaciones accesorias, que son de hacer y no hacer.

Décimo: Que, como puede apreciarse, indispensable en toda obligación tributaria es la concurrencia de la ley, los sujetos determinados y el objeto. En este escenario, conviene preguntarse si se da el presupuesto alegado por el reclamante, en cuanto a que la liquidación practicada supone una doble tributación sobre la misma fuente.

Como primera cuestión, se suele distinguir entre doble imposición jurídica y doble imposición económica. La primera es aquella en la que se produce la tributación de una misma renta y en un mismo sujeto pasivo por impuestos similares. La segunda, es aquella en la que se produce la tributación de una misma renta por impuestos similares pero en personas distintas.

Es evidente que la primera hipótesis, esto es, la doble imposición jurídica no concurre, desde que no se está en presencia del mismo sujeto pasivo. Y si bien, en apariencia, se podría subsumir la hipótesis objeto de la liquidación en la segunda, por cuanto, el incremento patrimonial del Banco de Chile se produce por las utilidades de la empresa absorbida Banchile Factoring S.A., lo cierto es que el objeto de la tributación se confunde con el mayor valor de adquisición producido por la fusión impropia o badwill.

Hay que precisar que las utilidades devengadas por la empresa absorbida y que ya fueron objeto del pago del impuesto de primera categoría, fueron absorbidas por el Banco de Chile y sólo pagarán la tributación final, en la medida que las mismas sean distribuidas.

Es por ello que conviene destacar que la obligación tributaria primaria, esto es, el pago del impuesto de primera categoría gravó las utilidades, fue un hecho generado por el sujeto pasivo Banchile Factoring S.A. y no por la contribuyente Banco de Chile. Ergo, no existe un mismo contribuyente objeto del tributo y el hecho gravado inicial se produce por las utilidades generadas por la primera empresa.

El hecho de haberse producido una fusión por compra (impropia), es un hecho económico distinto al exitoso ejercicio comercial que dio lugar a la generación de utilidades y asimismo, provocó la extinción de pleno derecho de la sociedad Banchile Factoring S.A., operando como modo de adquirir el dominio de la universalidad de su patrimonio, el de la transmisión respecto del Banco de Chile. Por lo demás, así se ha establecido en la Circular N°2 de 1998 del Servicio de Impuestos Internos.

En consecuencia, no se da ninguno de los presupuestos jurídicos para alegar una suerte de doble tributación y por ello, dicha alegación debe ser desestimada.

Undécimo: Que, en relación a la interpretación que pretende el contribuyente relativo al artículo 15 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, conviene precisar que dicho ejercicio hermenéutico parte de una premisa errada, esto es, que existiría obscuridad en la forma de entender dicho precepto. En efecto, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.630, el tratamiento del goodwill y badwill sólo se había realizado por la vía interpretativa administrativa del Servicio de Impuestos Internos. Sin embargo, desde la dictación de la referida normativa, se reguló de manera clara el tratamiento tributario del badwill en caso de fusión de sociedades.

Del simple examen de la normativa en cuestión se aprecia que el legislador tuvo presente, para la determinación de los impuestos provenientes de la renta, como primera regla que, “cuando (…) el valor de la inversión total realizada en derechos o acciones de la sociedad fusionada, resulte menor al valor total o proporcional, según corresponda, que tenga el capital propio de la sociedad absorbida, determinado de acuerdo al artículo 41 de esta ley, la diferencia que se produzca deberá, en primer término, distribuirse entre todos los activos no monetarios que se reciben con motivo de la fusión cuyo valor tributario sea superior al corriente en plaza. La distribución se efectuará en la proporción que represente el valor corriente en plaza de cada uno de dichos bienes sobre el total de ellos, disminuyéndose el valor tributario de éstos hasta concurrencia de su valor corriente en plaza o de los que normalmente se cobren o cobrarían en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación. De subsistir la diferencia o una parte de ella, ésta se considerará como un ingreso diferido y se imputará por el contribuyente dentro de sus ingresos brutos en un lapso de hasta diez ejercicios comerciales consecutivos contados desde aquel en que éste se generó, incorporando como mínimo un décimo de dicho ingreso en cada ejercicio, hasta su total imputación”.

Esta norma implica que la diferencia entre el valor de la inversión y el capital propio tributario, en el evento que no existan activos no monetarios, se debe considerar como un ingreso diferido que el contribuyente podrá imputar dentro de sus ingresos brutos en un lapso de hasta diez años, incorporando como mínimo un décimo en cada ejercicio, asimilando en este caso el mayor valor a un ingreso bruto propio de los señalados en el artículo 29 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Lo cierto es que en esta norma no hay nada dudoso, ni tampoco se advierte que el legislador haya contemplado alguna hipótesis de exención tributaria para el tratamiento del badwill, sea en la misma norma o en otra diversa, que permita establecer, razonablemente, que existe una pugna interpretativa en cuanto a los efectos de un precepto por sobre otro.

El hecho que el reclamante recurra al artículo 33 N°2 a) de la Ley de la Renta, para pretender dar obscuridad al precepto del artículo 15 y entender que las utilidades de la empresa absorbida debieron ser deducidas de la renta líquida declarada es una interpretación errada. En efecto, en primer término, la norma en estudio permite la deducción en la renta líquida de los dividendos percibidos (desde sociedades anónimas) y las utilidades sociales percibidas (desde sociedades de personas), en tanto no provengan de sociedades o empresas constituidas fuera del país. Esta norma, en consecuencia, exige para su aplicación un presupuesto jurídico que en el caso de marras no concurre y que consiste en que exista o perviva una sociedad generadora de dichos dividendos o utilidades. En el caso en estudio Banchile Factoring S.A. se extinguió por el solo ministerio de la ley y por dicha extinción devienen los efectos jurídicos relacionados con el destino y transmisión de su patrimonio en la empresa absorbente, quien la sucede en sus derechos y obligaciones, hipótesis absolutamente diversa a la reglada en el artículo 33 N°2 a) de la Ley sobre Impuesto a la Renta. En consecuencia, la obscuridad interpretativa reclamada no es tal, sino que proviene de la invitación del contribuyente a adoptar una hipótesis de exención tributaria del artículo 15 de la Ley de la Renta que no se aplica al caso sub judice.

Duodécimo: Que, a mayor abundamiento, por aplicación del principio de especialidad, contenido en el artículo 13 del Código Civil, es claro que la norma contenida en el artículo 15 de la Ley de la Renta, prima por sobre cualquier otro precepto jurídico contenido en la misma, desde que regula una situación especialísima dentro de un negocio jurídico determinado -fusión-.

Para precisar la primacía de la regla de la especialidad, conviene recordar que en la explicación que Bello entregaba en una nota al artículo 13, hizo referencia a la regla in toto jure generiper speciem derogatui, que se refiere a que en todo el derecho el género es derogado por la especie, y se considera principalmente lo que se refiere a la especie. En consecuencia, según el artículo 13 del Código Civil, el fenómeno que describe para las disposiciones especiales, de un modo unívoco y copulativo, ocurre: - Si, y solo si se produce entre disposiciones legales; - Si, y solo si se produce entre las disposiciones de una misma ley; - Si, y solo si existe oposición entre las disposiciones de una misma ley (V. CARRASCO JIMÉNEZ, Edison, “El concepto "especial" en el Código Civil: diferencias de significación entre el artículo 4° y el artículo 13” en Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 1, 2014, pp. 253 – 276).

En suma, si el legislador quiso regular específicamente el badwill tributario en el artículo 15, es porque con ello quiso establecer una regla impositiva que grava dicha hipótesis, sin que haya contemplado una regla de excepción. En consecuencia, las reglas generales de la Ley de la Renta no pueden alterar los efectos propios de una situación especial como la producida por el badwill tributario.

Décimo Tercero: Que, en consecuencia, el ingreso producido por el mayor valor derivado de la adquisición y reunión del 100% de las acciones sobre la sociedad Banchile Factoring S.A. no puede ser calificado como una renta del artículo 20 N°2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, sino en el mayor valor y consecuente incremento que significó para el Banco de Chile, en su calidad de sociedad absorbente, incorporar a su patrimonio el de la empresa absorbida, coincidiendo esta Corte con el Servicio de Impuestos Internos, en cuanto a que dicha incremento patrimonial debe ser calificado como una renta que se subsume en la hipótesis del numeral 5 del artículo 20, ingreso que escapa del ámbito de aplicación del artículo 33 N°2 letra a) de la referida Ley de la Renta.

Décimo Cuarto: Que, por lo analizado previamente y conforme el claro tenor del artículo 15 de la Ley de Impuesto a la Renta, el ingreso que ordena incorporar dicha norma no es por la utilidad proveniente de la sociedad absorbida, sino por el mayor valor que se produce entre el monto proveniente de la inversión y el valor tributario de lo recibido, renta que el legislador en parte alguna ha previsto que sea excluida o se permita su deducción, como lo pretendió la reclamante.

Décimo Quinto: Que, asimismo, hay que destacar que el hecho que las utilidades de la empresa absorbida se entiendan reinvertidas luego del proceso de fusión impropia, situación jurídica producida por aplicación de los artículos 38 bis y 14 A N°1 c) de la Ley de la Renta, dicha situación jurídica únicamente impide la afectación de dichas utilidades con el impuesto único con tasa de un 36% con ocasión del término de giro de la sociedad absorbida, pero este efecto no constituye una excepción jurídica a la aplicación del artículo 15 del mencionado cuerpo normativo.

Décimo Sexto: Que, en consecuencia, al estar en presencia de un proceso de reorganización empresarial motivado por una fusión impropia entre las sociedades Banchile Factoring S.A y Banco de Chile, que debió ir precedido de un acabado análisis y planificación tributaria previo y que, no obstante, igualmente, provocó la generación de un badwill tributario, cuya regulación se encuentra explícitamente contenida en el artículo 15 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y producto del cual, el Servicio de Impuestos Internos determinó una diferencia de Impuesto de Primera Categoría y ordenó la modificación del Registro FUT de la reclamante, esta Corte estima que dicha actuación se adecua a derecho, al aplicarse el régimen impositivo correcto, producto del mayor valor derivado en la referida operación y que benefició a la contribuyente reclamante.

Décimo Séptimo: Que, por estimar esta Corte que la reclamante tuvo motivo plausible para litigar, será eximida del pago de las costas.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y visto, además, lo dispuesto en el artículo 139 del Código Tributario, se revoca la sentencia de treinta y uno de julio de dos mil diecisiete escrita a fojas 332 y siguientes; y en su lugar, se decide que se rechaza íntegramente y sin costas, el reclamo deducido por el Banco de Chile a fojas 1 y siguientes, en contra de la Liquidación N°61, emitida por el Departamento de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, la que se confirma en todas sus partes.

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante señor Mery, quien fue del parecer de confirmar la sentencia en alzada, en mérito de sus propios fundamentos.

Redacción del Abogado Integrante señor Mery, quien no firma la presente sentencia, por haber cesado en sus funciones, no obstante haber concurrido al acuerdo.

Regístrese y devuélvase en su oportunidad.

N°Tributario y Aduanero-Ant-253-2017.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia Arancibia, e integrada por el Ministro señor Fernando Carreño Ortega y por el Abogado Integrante señor Héctor Mery Romero. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, cuatro de octubre de dos mil dieciocho, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.