Santiago, tres de enero de dos mil diecisiete.

Vistos:

1º) Que se han traído los autos en relación para conocer del recurso de apelación deducido por la parte reclamante en contra de la sentencia de primera instancia y parta conocer de la excepción de prescripción opuesta en segunda instancia.

I.- En cuanto a la excepción de prescripción opuesta a fojas 124.

2º) Que la reclamante ha solicitado en lo principal se declare la prescripción de la acción fiscalizadora respecto de las Liquidaciones números 4 a 16 reclamadas en autos por cuanto se refieren a diferencias por IVA cuyos períodos van entre el mes de enero del año 2008 a diciembre del mismo año, e Impuesto a la Renta de Primera Categoría año tributario 2009, teniendo en consideración que dichas liquidaciones fueron notificadas a su parte con fecha 4 de julio de 2013. Agrega que a su respecto no ha operado la suspensión de la prescripción a que alude el artículo 97 Nº 16 del Código Tributario porque para ello es necesario la inutilización o pérdida de los libros de contabilidad, en circunstancias que su parte perdió el libro de compras y ventas el que reviste el carácter de auxiliar y no de libro contable .En subsidio, pide a esta Corte se declare de oficio la prescripción conforme a las facultades del artículo 136 del Código tributario.

3º) Que a fojas 131 el Servicio de Impuestos Internos evacúa el traslado que le fuere conferido respecto de la excepción de prescripción indicando que este punto jamás fue cuestionado por el contribuyente, que éste dio aviso de la pérdida de los Libros de Compra y Ventas timbrado el 9 de junio de 2008 con anotaciones desde septiembre de 2006 a diciembre de 2008 y facturas de ventas de la 1 a la 38; que la pérdida fue calificada de “no fortuita” y “grave” y que por Resolución Nº 12.317 de 17 de diciembre de 2010 se ordenó reconstituir en el plazo de 45 días el Libro de Compras y ventas, sin que diera cumplimiento a ello por lo que se le sancionó conforme a lo dispuesto en el artículo 97 Nº16 del Código Tributario, de manera que la contribuyente siempre estuvo en conocimiento de que la naturaleza de su infracción estaba sancionada con lo dispuesto en el artículo 97 Nº 16, lo que nunca debatió.

4º) Que es un hecho de la causa por así reconocerlo ambas partes, que a la reclamante se le sancionó conforme a lo dispuesto en el artículo 97 Nº 16 del Código Tributario por la pérdida del Libro de Compras y Ventas, sin que haya reconstituido dicho libro.

5º) Que no consta que el reclamante haya discutido la inaplicabilidad de la sanción que se le aplicó en atención a la naturaleza jurídica del Libro que extravió, de manera que hacerlo ahora para evitar la aplicación de la suspensión de la prescripción que estima favorecerle, resulta contradictorio.

6º) Que en todo caso a juicio de esta Corte en la expresión “Libros de Contabilidad” a que se refiere el artículo 97 Nº 16 del Código Tributario ha de incluirse los libros auxiliares como quiera que estos últimos son libros complementarios a los principales y que sirven para registrar las operaciones concernientes a cada uno de ellos; en el caso del libro de compras y ventas este resulta obligatorio para los contribuyentes afectos a IVA donde se registran en forma cronológica las compras y las ventas, de manera que resulta razonable que mientras dicho libro no sea reconstituido y puesto a disposición del Servicio de Impuestos Internos la prescripción de la acción fiscalizadora ha de entenderse suspendida.

7º) Que conforme a lo razonado la excepción de prescripción será desestimada, sin que corresponda declararla de oficio por no haber mérito para ello, al encontrarse suspendidos los cómputos que la configuran.

II.- En cuanto al Fondo:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos 25 a 28, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

8º) Que la reclamante apeló de la decisión de primer grado que desestimó su reclamo respecto de las Liquidaciones 4 a 16. Al respecto, esta Corte comparte los razonamientos de la sentencia para desechar las alegaciones que conciernen a las Liquidaciones 4 a 15, máxime cuando en la parte final del libelo de apelación a fojas 108 el apelante afirma que probará el haber consignado en el Libro de Compras las facturas que dan cuenta de las compras en el año comercial 2008, lo que no hizo.

9º) Que en lo que se refiere a la Liquidación Nº 16 por Impuesto de Primera Categoría, el Servicio de Impuestos Internos hizo uso de la facultad de tasar del artículo 35 del D.L. Nº 824, en atención a que el contribuyente no presentó su contabilidad completa para determinar la base imponible de Primera Categoría determinando un porcentaje de tasación para el Año Tributario 2012 del 26,50% según puede leerse a fojas 10 de la hoja de Liquidaciones, para luego en la parte final de fojas 11 mencionar un porcentaje del 73,50%. Si bien, este último porcentaje obedece a un error, y que el año tributario tasado fue el 2009 y no 2012, no es menos cierto que durante el juicio el Servicio de Impuestos Internos no acompañó el Ordinario Nº 497/2013 que contiene las consideraciones que le llevaron a fijar una utilidad del 26.50%.

10º) Que el Servicio de Impuestos Internos está facultado para tasar la renta mínima imponible que no pueda determinarse clara y fehacientemente, por falta de antecedentes o cualquiera otra circunstancia y para ello tiene dos procedimientos, a saber: el 10% del capital efectivo invertido en la empresa o un porcentaje de las ventas realizadas durante el ejercicio, el que será determinado por la Dirección Regional, tomando como base, entre otros antecedentes, un promedio de los porcentajes obtenidos por este concepto o por otros contribuyentes que giren en el mismo ramo o en la misma plaza. Es del caso, que tal atribución debe transparentarse al administrado de manera que pueda conocer los parámetros utilizados en la tasación, más aún si se ha reclamado de ella en juicio, sin que conste al Tribunal cómo se llevó a cabo esta tasación y si su resultado cumple con los parámetros ordenados por el legislador.

11º) Que no basta ampararse en la presunción de legalidad que favorece a los actos de la Administración, pues si el acto es cuestionado judicialmente, no sólo el contribuyente tiene el deber de demostrar sus dichos sino que lo mínimo exigible al Servicio de Impuestos Internos es que dé a conocer el procedimiento utilizado para arribar a la determinación de la renta mínima imponible, más aún cuando se reconocieron dos errores por parte del Servicio, el primero: el porcentaje de utilidad, pues se mencionaron dos: 26, 50% y 73,50% y; el segundo: el año tributario a que correspondía, ya que se indicó 2012 en circunstancias que era 2009.

12º) Que ante tal escenario esta Corte no se encuentra en condiciones de validar la tasación efectuada y conforme a ello dejará sin efecto la Liquidación Nº 16 y se dispondrá una nueva tasación que explique claramente los parámetros utilizados en su resultado lo que deberá poner en conocimiento del contribuyente.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 139 del Código Tributario se resuelve:

I.- Que se rechaza la excepción de prescripción opuesta en lo principal y en forma subsidiaria a fojas 126.

II.- Que se revoca la sentencia apelada de catorce de julio de dos mil dieciséis, escrita a fojas 97 sólo en cuanto acogió parcialmente el reclamo respecto de la Liquidación Nº 16, de 4 de julio de 2013, y en su lugar se la deja sin efecto a fin que el Servicio de Impuestos Internos proceda a una nueva tasación de la renta mínima imponible para el año tributario 2009, conforme lo razonado en esta sentencia.

III.- Se confirma en lo demás apelado la referida sentencia.

Regístrese y en su oportunidad devuélvase.

Redactó la Ministra Mireya López Miranda.

Rol Nº 277-2016.-

Pronunciada por la Undécima Sala, conformada por por la Ministra señora Mireya Eugenia López Miranda, por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz y por la abogada integrante señora Soledad Pascual Silva. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, tres de enero de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.