Santiago, seis de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos vigésimo, vigésimo primero y acápite final del considerando décimo noveno que se eliminan.

Y teniendo además y, en su lugar, presente:

PRIMERO: Que el artículo 21 del Decreto Ley 910, en su texto aplicable al caso sub-lite, esto es, antes de la modificación introducida por la Ley N° 20.259 disponía que las empresas constructoras tendrían derecho a deducir del monto de sus pagos provisionales mensuales obligatorios de la Ley sobre Impuesto a la Renta el 0,65 del débito del Impuesto al Valor Agregado que debían determinar en la venta de bienes corporales inmuebles para habitación por ellas construidos y en los contratos generales de construcción que no sean por administración de dichos inmuebles con igual tope por vivienda, de acuerdo con las disposiciones del Decreto Ley Nº 825, de 1974. El remanente que resultare de esta imputación, por ser inferior el pago provisional obligatorio o por no existir la obligación de hacerlo en dicho período, podía imputarse a cualquier otro impuesto de retención o recargo que debía pagarse en la misma fecha, y el saldo que aún quedare podía imputarse a los mismos impuestos en los meses siguientes, reajustado en la forma que prescribe el artículo 27 del decreto Ley N° 825, de 1974. El saldo que quedare una vez efectuadas las deducciones por el mes de diciembre de cada año, o el último mes en el caso de término de giro, tendrían el carácter de pago provisional de aquellos a que se refiere el artículo 88 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

SEGUNDO: Que, la controversia en cuestión, se suscitó respecto de si la reclamante tiene derecho a acceder a tal rebaja del 0,65% del débito del Impuesto al Valor Agregado, siendo el principal argumento de la reclamante para acceder a la rebaja, los certificados que obtuvo de Serviu el 9 de abril de 2012 en que el Director de Serviu de Magallanes certifica que la obra “Construcción Costanera del Estrecho “ ejecutada por Socovesa Ingeniería y Construcción S.A. es una obra de urbanización que va en directo beneficio y acceden directa e inmediatamente a viviendas, dotándolas de electricidad, obras de alimentación y desagües de aguas lluvias, obras de defensa y de servicios de terreno y pavimentación. Antes de ello el 22 de enero de 2010, el mismo Servicio había certificado que tal obra “beneficiaba a la Ciudad de Punta Arenas completa donde existen gran cantidad de viviendas Sociales”.

TERCERO: Que, desde luego habrá de concordarse en el hecho de que si bien fue el mandante de la obra, no es al Servicio de Vivienda y Urbanismo a quien le compete determinar cuál es la carga tributaria y qué rebajas a la misma le corresponden a las Empresas Constructoras que acceder a contratar con el Servicio, pues ello es una cuestión que corresponde a la ley.

CUARTO: Que, la descripción de la obra contenida en las Bases de Licitación como en las Especificaciones Técnicas de la misma acompañadas al archivo de documentación anexa, dan cuenta de una obra de construcción de dos tramos de la Costanera de la ciudad de Punta Arenas en la que aún no ha sido consolidada, contemplando obras de defensa costera, calzadas, ciclovía, obras de paisajismo y el desarrollo como ejecución de proyecto de aguas lluvias. De la anterior descripción no se observa de qué manera se trate de una obra de urbanización destinada exclusivamente a viviendas, es más, incluso la obra contempló la demolición de viviendas que fueron expropiadas en el sector para completar dichos tramos de la Costanera.

QUINTO: Que de los instrumentos indicados en el considerando anterior tampoco es posible tener por acreditado como certificaba Serviu que tal obra tuviere por objeto beneficiar directamente a viviendas dotándolas de electricidad, obras de alimentación y desagües de aguas lluvias, pareciendo dicha afirmación formar parte de la errada percepción que se evidencia en tales certificados, sobre que dicha urbanización debe ser ponderada en términos generales de beneficio a una ciudad toda, apartándose notoriamente de la interpretación que al respecto ha dado la autoridad competente para estos efectos conforme al artículo 6 letra A) N° 1 del Código Tributario.

SEXTO: Que, la reclamante en su escrito de apelación insiste en que las Liquidaciones reclamadas deben ser dejadas sin efecto por contravenir los principios de confianza legítima y buena fe sustentados en el actuar del SERVIU cuyas actuaciones habrían sido omitidas en el fallo, refiriendo al efecto que el Estado es uno solo para luego citar casos en los que se habría aceptado la utilización de rebaja del 65% del IVA de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Nº 910, de 1975.

SEPTIMO: Que los principios de confianza legítima y buena fe han sido concebidos como un límite a la potestad invalidatoria de la Administración en tanto por ellos a esta última le estaría vedado dejar sin efecto los actos en cuya virtud nacen determinados derechos subjetivos para el administrado, protegiéndose de esta forma la estabilidad en las situaciones jurídicas.

OCTAVO: Que, sin embargo, la transgresión a estos principios no se visualiza en el caso de autos. En efecto, cabe consignar que la obra de que se trata fue adjudicada a Constructora Socovesa Santiago Dos S.A. con fecha 30 de junio de 2009; y posteriormente se autorizó por medio de la Resolución Nº 54 de 21 de octubre de 2009, el traspaso del contrato de ejecución de la obra tramo 2 y tramo 3.2 Punta Arenas, a la empresa del mismo holding Socovesa Ingeniería y Construcciones S.A. –reclamante de autos- indicándose que los pagos serían con cargo al SERVIU y a la Municipalidad de Punta Arenas. Conforme a ello se emitieron las correspondientes facturas por la obra, cuyo detalle puede leerse en la liquidación a fojas 66 vuelta, observándose que el primer estado de pago, si bien fue anulado, se había hecho sin el crédito especial del artículo 21 del Decreto Ley Nº 910 y que a la Municipalidad de Punta Arenas se le facturó derechamente sin este crédito, en consecuencia, la reclamante no puede invocar a su beneficio una situación que va en contra de su propio proceder.

NOVENO: Que, si bien la empresa esgrime haber efectuado las consultas ante el SERVIU, sabido es que a quien le compete absolver las dudas que genere la aplicación o interpretación de las normas tributarias es al Director del Servicio de Impuestos Internos según lo dispone el artículo 6 letra A Nº 2 del Código Tributario.

DECIMO: Que, así las cosas en cuanto a que las obras construidas accedan principalmente o exclusivamente a viviendas, certero resulta el argumento del sentenciador en sus motivos 15º y 16º, en orden a recurrir a la finalidad que tuvo la ley para establecer la rebaja impositiva, de manera que no cabe acoger el planteamiento de la actora, máxime si se consideran los usos de la Zona B donde se emplaza la obra y lo que comprende el proyecto todo ello descrito en el considerando décimo tercero del fallo que se revisa.

UNDECIMO: Que en cuanto al reclamo del registro de la factura Nº 3945 de 30 de abril de 2010, con los documentos acompañados por la contribuyente, consistentes en la copia de la factura, la copia de la nota de crédito Nº 330, de 30 de mayo de 2010 por la cual se anula la respectiva factura 3945, y la copia de la factura Nº 3951 de 30 de mayo de 2010, por el mismo monto y referente al estado de pago Nº 4, ha de tenerse por acreditado, en esta parte el reclamo, y en consecuencia, la reclamante ha probado que incurrió en un error en la data de la factura 3945 lo que fue corregido con la respectiva nota de crédito y la emisión de una nueva factura por el mismo monto en mayo de 2010, de manera que habrá de eliminarse dicha factura de la Liquidación reclamada correspondiente al mes de mayo de ese año y detallada a fojas 77 vuelta.

Con lo expuesto en las disposiciones legales citadas y en los artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y 139 y siguientes del Código Tributario, se declara:

I.- Que se revoca la sentencia apelada de uno de septiembre de dos mil dieciséis, escrita de fojas 366 a 371 vuelta, en cuanto denegó la reclamación, en lo que dice relación con la obligación de considerar el importe de la factura N° 3945 dentro del débito fiscal IVA del mes de abril de 2010, lo que se deja sin efecto debiendo practicarse la reliquidación correspondiente.

II.- Que se confirma en lo demás, sin costas, la sentencia el alzada

Acordada la revocación parcial del fallo en alzada con el voto en contra del ministro Sr. Hernán Crisosto Greisse, quien estuvo por no eliminar los considerandos vigésimo, vigésimo primero y acápite final del considerando décimo noveno, y en cuanto a la situación de la Factura N° 3945 estuvo por confirmar también la sentencia en alzada, considerando que, en cuanto a ello, habrá de estarse a lo concluido en los considerandos 19° a 21° del fallo en alzada, especialmente a lo concluido en la parte final del considerando 20°.

Se previene que el ministro Crisosto para confirmar el fallo en alzada en lo que dice relación con el débito del 0.65 del Impuesto al Valor Agregado, tuvo además presente que como se observa de la prueba documental rendida, y en especial aquella contenida en archivador anexo, antes de obtener el primero de los certificados de Serviu aludidos en el considerando anterior, la reclamante emitió las Facturas 0003805 (posteriormente anulada) y 0003806 de 6 de noviembre de 2009 correspondiente al Estado de Pago N° 1 sin descontar crédito de 65% del IVA. Consta además que recién a contar de la factura 0003844 de 8 de enero de 2010 la reclamante comenzó a descontar en sus facturas un crédito del 65% del IVA. Así, lo obrado en las primeras facturas a su juicio es lo que correspondía de acuerdo a los antecedentes de autos, puesto que lo certificado por Serviu excede la finalidad que contempla el artículo 21 del DL 910, ya que no se trata de que una obra pueda indirectamente beneficiar a todas las viviendas de una ciudad o pueblo, sino que tal como lo indica el Servicio de Impuestos Internos en el mismo oficio Circular N° 26 de 1987, que invoca la propia reclamante, la urbanización debe estar destinada exclusivamente a viviendas, cuestión no acreditada en autos.

Regístrese y devuélvase en su oportunidad.

Redacción a cargo del Ministro Sr Hernán Crisosto Greisse.

Rol 332-2016.-

No firma la Ministra señora López, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse con feriado legal.

Pronunciada por la Undécima Sala, conformada por el Ministro señor Hernán Crisosto Greisse, por la Ministra señora Mireya Eugenia López Miranda y por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, seis de febrero de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.