C.A. de Santiago

Santiago, veinticuatro de mayo de dos mil veinticuatro.

Visto:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de lo siguiente que se elimina:

a) el párrafo cuarto del considerando décimo quinto; y,

b) los motivos décimo octavo, décimo noveno, vigésimo, vigésimo primero, vigésimo cuarto, vigésimo quinto, vigésimo sexto y vigésimo séptimo.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

Primero: Que, en estos autos, la Sociedad Anónima de Obras y Servicios COPASA Agencia en Chile, del giro de su denominación, apela de la sentencia definitiva dictada por el Segundo Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago, que rechazó su reclamo contra la Liquidación Nro.394, de 23 de agosto de 2018, emitida por la Dirección Regional Metropolitana, Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, que objetó el tratamiento de cinco boletas de garantía que el Instituto Nacional del Deporte ejecutó por incumplimiento contractual, en el marco del “Proyecto Normalización Estadio Ester Roa, Concepción”, cada una por $102.271.900, las cuales la empresa había rebajado como gasto del ejercicio, procedimiento que ya había realizado para el año tributario 2014.

Segundo: Que la sentencia le dio la razón al Servicio, estimándolas como afectas a la tributación del inciso primero del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, cuya tasa vigente a la fecha ascendía a un 35%, en razón de que los desembolsos no cumplían los requisitos del artículo 31 de la misma ley y no quedaban liberados de tributación en conformidad al inciso segundo del citado artículo 21, es decir, no lo considera gasto necesario para producir renta porque aun cuando dichas cantidades ceden en beneficio de una entidad estatal, no tienen el carácter de multa al aplicarse, no como consecuencia del ejercicio de potestades sancionatorias, sino en cumplimiento de un contrato.

Tercero: Que conviene recordar que el inciso primero del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta dispone que "[...] la renta líquida de las personas referidas en el artículo anterior se determinará deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido rebajados en virtud del artículo 30°, pagados o adeudados, durante el ejercicio comercial correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio", lo que significa que deben relacionarse directamente con el giro o actividad que se desarrolle, debe ser un gasto indispensable, no debe haber sido rebajado como costo directo de los bienes y servicios requeridos para obtener renta, el contribuyente debe haber incurrido efectivamente en ese gasto y debe ser acreditado ante el Servicio; todo ello, independientemente del resultado positivo o negativo en términos de negocio.

Cuarto: Que la empresa aduce que incurrió en un gasto necesario porque era inevitable para la celebración de contratos de obra pública que son de adhesión; y por lo tanto, indispensable para la ejecución de la actividad que le es propia, ya que sin la entrega de boletas de garantía la contratación no se produce. Además, en su caso, la ejecutabilidad de tales boletas es ipso facto por parte del Estado, sin perjuicio de haber resultado vencido en el juicio civil en que se discutió el incumplimiento.

Quinto: Que, en efecto, debe dársele el tratamiento de un gasto necesario porque si bien caucionan una obligación principal, tiene al mismo tiempo el carácter de un desembolso que no puede ser discutido por el oferente si decide contratar con el Estado o sus organismos y que condicionan su actividad en el mercado. Perspectiva desde la cual, la obligatoriedad contractual –y legal en tanto emana de la Ley de Concesiones- se equipara a necesariedad.

Sexto: Que, por ende, en relación con la aplicación del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, estas boletas deben asimilarse, en su naturaleza jurídica, a una multa –aunque contractual- con el efecto de constituirse en una excepción al concepto de retiro presunto.

Como se sabe, dicha norma establece en lo pertinente que “[n]o se afectarán con este impuesto, (iii) los intereses, reajustes y multas pagados al Fisco, municipalidades y a organismos o instituciones públicas creadas por ley”, modificación esta última introducida por la Ley Nro.18.985 que tuvo por objeto excluir expresamente estos ítems, sin hacer distinciones. De esta manera, como no pueden ser considerados como retiros presuntos en esta normativa anti elusión, entonces no tributan.

Séptimo: Que, tal como argumenta el contribuyente, la ley sobre Impuesto a la Renta tiene como hecho gravado el enriquecimiento, pero no el empobrecimiento que genera un gasto, por eso una cosa es no aceptar el gasto como una deducción permitida y otra permitir que todo y cualquier egreso cuya no deducción la ley no acepta, tribute.

Por estas razones y lo dispuesto en el artículo 140 del Código Tributario, se revoca la sentencia de doce de septiembre de dos mil veintitrés, dictada por el Segundo Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago, en el RUC 19-9-0000368-7, RIT GR-16-00072-2019 que rechazó el reclamo y, en su lugar, se decide que se le acoge, sin costas, quedando sin efecto la Liquidación Nro.394, de 23 de agosto de 2018, emitida por la Dirección Regional Metropolitana, Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos.

Acordada con el voto en contra de la ministra Rutherford, quien estuvo por confirmar el fallo apelado, teniendo en consideración los fundamentos consignados en dicha decisión por el juez del grado, los cuales comparte.

Redactó la ministra (S) señora Poza.

Regístrese y devuélvase.

N°Tributario Y Aduanero-365-2023.