Santiago, ocho de agosto de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo, además, presente:

1°.- Que la parte recurrente, Arcos Dorados Restaurantes de Chile Limitada, dedujo reclamo tributario en contra de la resolución exenta N° 68, de 8 de mayo de 2013, pronunciada por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, por la que rebajó la pérdida declarada para el ejercicio tributario 2012, en base a 3 conceptos: diferencias por exceso de pérdida de los años anteriores, ($1.286.738.939.-); exceso de gasto por royalty ($868.993.321.); y por el agregado de un gasto deducido por balance, ($23.725.721.-). Cabe hacer presente que este último rubro no fue objetado.

Explica que respecto del primer ítem, el Servicio ignoró las resoluciones exentas N° 17.681 y 20.675, que modificaron la resolución 116, de 4 de mayo de 2012, que le sirvió de fundamento a la resolución reclamada, la cual determinó la pérdida del año tributario 2011, en $78.490.528.681.-, suma que reajustada de acuerdo a la tasa anual de 3,9%, quedó en $81.551.659.300.-, por lo que esta cantidad debió haber sido consideraba para determinar la pérdida tributaria de ejercicios anteriores y no los $77.886.284.217.-, que con el reajuste señalado se fijó en $80.923.849.301.-. De la operación anterior la diferencia establecida en su contra es de $627.809.998.-.

En relación al segundo punto, la resolución reclamada agregó a la base imponible del reclamante el monto de $868.993.321.-, correspondiente al exceso determinado por sobre el límite del 4% que establece el N° 12 del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por cuanto habría acreditado los supuestos exigidos por la norma, que hacen improcedente aplicarle el referido límite.

Mediante sentencia de veintiséis de octubre del año pasado, se acogió parcialmente el reclamo de autos y se ordenó al ente fiscalizador considerar como pérdida tributaria para el año tributario 2011, la fijada en la resolución 20.675, ascendente a $78.490.528.681.-, la que debidamente reajustada alcanza a $81.551.659.300.-.

En lo relativo al segundo ítem reclamado, el sentenciador rechazó la pretensión del contribuyente, por no haber aportado prueba alguna, tendiente a acreditar la tasa de impuesto a la renta que soportó efectivamente Mc Donald”s Latin American por los pagos por concepto de regalías efectuados por la parte apelante.

2°.- Que el artículo 31 N° 12 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en lo pertinente, prescribe: “Especialmente procederá la deducción de los siguientes gastos, en cuanto se relacionen con el giro del negocio:

N° 12: Los pagos que se efectúen al exterior por los conceptos indicados en el inciso primero del artículo 59 de esta ley, hasta por un máximo de 4% de los ingresos por ventas o servicios del giro, en el respectivo ejercicio.

El límite establecido en el inciso anterior no se aplicará cuando, en el ejercicio respectivo, entre el contribuyente y el beneficiario del pago no exista o no haya existido relación directa o indirecta en el capital, control o administración de uno u otro. (---)

Tampoco se aplicará el límite establecido en el inciso primero de este número, si en el país de domicilio del beneficiario de la renta ésta se grava con impuestos a la renta con tasa igual o superior a 30%. El Servicio de Impuestos Internos, de oficio o a petición de parte, verificará los países que se encuentran en esta situación.”.

A su vez, el artículo 59 inciso primero de la citada ley, establece que “Se aplicará un impuesto de 30% sobre el total de las cantidades pagadas o abonadas en cuenta, sin deducción alguna, a personas sin domicilio ni residencia en el país, por el uso, goce o explotación de marcas, patentes, fórmulas y otras prestaciones similares, sea que consistan en regalías o cualquier forma de remuneración, excluyéndose las cantidades que correspondan a pago de bienes corporales internados en el país hasta un costo generalmente aceptado. (…).

3°.- Que el artículo 31 N° 12, permite deducir de la base imponible del impuesto de Primera Categoría, el denominado “royalty”, esto es, aquellos pagos efectuados a personas sin domicilio ni residencia en Chile, derivados de cualquier forma de cesión del uso o goce temporal de marcas, patentes, en general, de propiedad industrial.

Las deducciones por este concepto, (pago de “royalty” al exterior), por regla general, quedarán sujetas a un límite máximo de un 4%. Excepcionalmente no se aplicará límite a estos gastos, cuando en el país del beneficiario de la renta, los impuestos que se deban declarar y pagar correspondan a una tasa igual o superior a 30%.

4°.- Que de acuerdo a la teoría del caso de la reclamante, le corresponde al Servicio de Impuestos Internos verificar la situación impositiva del país respectivo para la determinación del “royalty”, desde que el legislador le impuso al ente fiscalizador la obligación de oficio o a petición de parte, de verificar los países que se encuentran en esta situación. De esta forma, el legislador estableció una excepción al artículo 21 del Código Tributario, norma por la cual, es de cargo del contribuyente probar “la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deben servir para el cálculo del impuesto”. De lo que se deviene que la inactividad en esta causa por parte del Servicio, no puede irrogar un perjuicio al contribuyente, de modo que al no haber cumplido con la obligación legal antes reseñada, resulta improcedente que dicho Servicio pudiera emitir resolución o liquidación alguna.

5°.- Que efectivamente, de acuerdo a la historia fidedigna de la Ley 19.738, que fijó normas para combatir la evasión tributaria, consta que la facultad otorgada al ente fiscalizador para poder actuar de oficio, fue introducida mediante una indicación legislativa del Senado de la República, toda vez que en el mensaje de la misma, la carga procesal de verificar los países en que la renta se grava con un impuesto igual o superior a 30%, le correspondía exclusivamente a la parte interesada.

6°.- Que la circunstancia que el legislador autorice al Servicio de Impuestos Internos para actuar de oficio, manteniéndoles a los interesados la facultad de provocar su intervención mediante el ejercicio del derecho a petición, no exime a los contribuyentes, frente a una conducta inactiva del ente público, del cumplimiento de sus deberes procesales, en el caso de autos, de probar los supuestos que hacen improcedente aplicarle el límite del 4%, ni tampoco altera la carga de la prueba, exigencia procesal, que de conformidad con el artículo 21 del Código Tributario, es de su incumbencia.

7°.- Que, en consecuencia, al no haber probado la parte apelante los requisitos exigidos por la ley para eximirse del tope referido a los pagos por concepto de royalty, procede rechazar el recurso de apelación deducido por el contribuyente Arcos Dorados Restaurantes de Chile Limitada.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de veintiséis de octubre del año pasado, escrita de fojas 308 a 313, sin costas, por no haber sido el contribuyente apelante totalmente vencido.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro señor Carreño.

Rol 393-2017.

No firma el Ministro señor Zepeda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por ausencia.

Pronunciada por la Undécima Sala, conformada por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, por el Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia y por el Fernando Carreño Ortega. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, ocho de agosto de dos mil diecisiete, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.