Santiago, quince de julio de dos mil dieciséis.

Visto:

I.- Del recurso de apelación del Servicio de Impuestos Internos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones:

a).- En el considerando 14°, se eliminan los últimos siete párrafos, desde aquel que comienza con la oración: “De lo anterior se desprende …”;

b).- Se elimina el considerando vigésimo.

Y se tiene, además, y en su lugar presente:

Primero: Que, a fojas 712 y siguientes, dedujo recurso de apelación la reclamada, en contra de la sentencia de 30 de diciembre de 2015, escrita a fojas 655 y siguientes, dictada por el Segundo Tribunal Tributario y Aduanero, solicitando se confirme íntegramente la Liquidación N° 39, emitida con fecha 02 de septiembre de 2015, por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, por haberse emitido ajustada a derecho, conforme al mérito de los antecedentes disponibles a la fecha de su emisión, por lo que no adolece de vicio que justifique dejarla sin efecto;

Segundo: Que, funda su recurso señalando que la sentencia acogió parcialmente el reclamo del contribuyente en contra de la Liquidación N° 39, dejando sin efecto el agregado del “Concepto D: (IF) TDI Entrada por inventario”, por un monto de $1.060.924.806, a la base del impuesto único del inciso 3° del artículo 21 de la LIR. Para llegar a dicha conclusión, tuvo por acreditada una partida de gasto del contribuyente deducida durante el AT 2010, que la liquidación N° 39 había rechazado por no haberse acreditado, por estimar erradamente el tribunal a quo, que el Servicio exigió al contribuyente una debida diligencia y cuidado en los negocios al contribuyente, es decir, que exigió no incurrir en culpa leve, institución del derecho civil que no se encuentra establecida como requisito en la LIR y que, no obstante éste, el tribunal lo entiende cumplido, en consideración que a partir de la prueba rendida en el juicio, consta que el contribuyente realizó todo tipo de gestiones a fin de resguardar las existencias, desde la implementación de cámaras, sellos en las vitrinas, alarmas, control de ingreso y salida, entre otros, lo cual justifica más del cuidado debido;

Tercero: Que, contrariamente a lo que sostiene la sentencia en alzada, según se desprende claramente de lo expuesto por las partes en sus escritos fundamentales, el motivo para tener por no acreditada fehacientemente la partida reclamada por parte del Servicio, no se fundó en considerar una exigencia no contemplada en la LIR, referida a una falta de diligencia del contribuyente, sino que ello se debió a que no bastan las solas anotaciones cronológicas efectuadas en el sistema de Inventario Permanente, sino que respecto de esta partida –como en las otras- se le requirió que además acompañara específica y determinadamente, antecedentes que justificaran las diferencias de inventarios, a saber, liquidación de seguros, denuncias presentadas u otros medios suficientes, en atención a que dichas partidas se encuentran reguladas en el inciso 1 del N° 3 del artículo 31 de la LIR, y que de las pruebas presentadas por el contribuyente y de la constatación efectuada en terreno por los procedimientos establecidos al efecto, no se pudo tener por acreditada la totalidad de la partida, pues los productos registrados en el kardex de existencias, individualizados como faltantes de inventario bajo este concepto (IF), contenía productos que apreciados conforme a las reglas de la lógica, no pueden atribuirse a robo hormiga, señalándose a modo de ejemplo, entre otras especies, una sala de baño express, un comedor hexágono automático, una cocina titaniun f-2510 Fensa y una cocina mueble 90x60 loza Yunku, las que por su envergadura, valor y/o reiteración en la pérdida, no pueden atribuirse a esa causa. Además, se observó que los productos perdidos eran buscados únicamente en el caso que superen las metas de pérdida establecidas para cada tienda, no siendo coherente este procedimiento con los que ordena la LIR, para poder dar por acreditado este concepto, específicamente lo mandatado en el inciso 1° y 3° del artículo 31 de la LIR;

Cuarto: Que, la referencia a una falta de diligencia o cuidado, que desarrolla latamente el contribuyente en su reclamo, más allá de la consideración referencial que hizo el Servicio, y que el tribunal interpretó como una nueva exigencia de la LIR, sin hacerse cargo de las exigencias legales ni considerar a quien corresponde la carga de la prueba, respecto a la acreditación de la pérdida, se enmarca en la visita a terreno que realizó el Servicio –según se expone a fojas 669-, que involucró un chequeo de todos los productos, efectuando una diferenciación entre aquellos bienes de menor tamaño y valor, y aquellos que, por razón de su envergadura, valor y/o reiteración -como el citado juego de comedor y las dos cocinas-, deben justificarse con mayores antecedentes, por considerar que no debieron ser castigados sus montos, sin haber cumplido y desarrollado el contribuyente gestiones necesarias para precaver su pérdida o recuperar su propiedad, quedando sin justificación parte del gasto que se refiere ese concepto, estandar de acreditación –y no otro requisito- que esta Corte considera plausible;

Quinto: Que, a este respecto, llama la atención a esta Corte, como lo consigna la misma sentencia (a fojas 667 vta), que para acreditar la pérdida por robo que hizo el contribuyente ante el Servicio, la reclamante Sodimac S.A., la que se encuentra clasificada como gran contribuyente, sólo acompaño 7 constancias sin numeración, emitidas durante el año 2009, respecto a empleados de 6 sucursales y solo tres querellas criminales por hurtos y estafa, referidas a bienes como atornilladores y pistola para pintar, con una cuantía de $54.460 y $201.980, ninguno de dichos antecedentes justifican de manera fehaciente, la sustracción de bienes de gran envergadura o costo, pese a indicar en su recurso que tenía 513 cajas de documentos que ocupan varios metros cúbicos de bodega;

Sexto: Que, en consecuencia, se justifica plenamente que aquellos bienes que, por sus características físicas, atendida su mayor envergadura o su valor, se pueda exigir al contribuyente para justificar su pérdida atribuible a un hurto o robo, una prueba que acredite que realizó algún tipo de acción que vaya más allá que la mera anotación cronológica en el Inventario Permanente, exigencia que según el contribuyente debería bastar, estimándose más idóneo la presentación de una querella o denuncia en que se le individualice el bien sustraído, lo anterior, congruente con el principio de la lógica, de la razón suficiente, que constituye una de las reglas de la sana crítica, que el Código Tributario contempla para apreciar la prueba. Por lo demás, el citado inventario cronológico al que alude el contribuyente en su reclamo como único medio para justificar la pérdida, como se consigna a fojas 66, se constató por fiscalizadores del Servicio que presentaba inconvenientes, pues las acciones para justificar las diferencias, se efectúan de manera manual, existiendo muchos errores de conteo;

Séptimo: Que, por tanto, corresponde rechazar las alegaciones del contribuyente, porque la Resolución N° 39, emitida el 02 de septiembre de 2013, se emitió porque el contribuyente no acreditó de manera fehaciente, la partida reclamada, lo que tampoco realizó en sede judicial, en circunstancias que el artículo 21 del Código Tributario dispone que “Corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes, monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto”;

B.- Del recurso de apelación del reclamante:

Octavo: Que, a fojas 720 y siguientes, dedujo recurso de apelación el reclamante, solicitando se revoque la sentencia, en aquella parte que no dio lugar al reclamo de su representada, dejando sin efecto las siguientes partidas agregadas a la base imponible del impuesto único del artículo 21, inciso 3° de la LIR, vigente en el año comercial 2009: i).- Concepto A: (AD) Castiga origen N° XD (-) por $1.817.583.533; ii).- Concepto C: (CI) Entrada Material para Garantía por $79.138.678; iii).- Concepto E: (PK) Ajuste Conc. TRF Origen (-) por $ 69.686.672; y iv).- Concepto G: (xd) Ajuste Daño XD (-) por $10.115.859, todo ello, en base a las alegaciones de hecho y derecho que expuso en su recurso;

Noveno: Que, a manera de síntesis los fundamentos del mismo se refieren a: 1).- Aplicación errónea el impuesto único de tasa del 35% establecido en el artículo 21 de la LIR vigente, en el AT 2010; 2).- En subsidio, la sentencia de primera instancia, incurre en un error de derecho al exigirle una verdadera probatio diabólica: infracción a las reglas de la sana crítica, contenidas en el artículo 132 inciso 14 del Código Tributario, respecto de lo cual señala: 2.1. Marco normativo que gobierna lo probatorio; 2.2. Indubitada existencia de anotaciones cronológicas efectuadas en el sistema de Inventario Permanente directamente relacionado con la contabilidad fidedigna de su parte. 3).- El juez de primer grado incurre en una abierta contradicción en las conclusiones a que arriba en la sentencia de primera instancia;

Décimo: Que, respecto al primer agravio, esta Corte hace suyos los fundamentos que señala el tribunal a quo en el considerando décimo primero para rechazar esta alegación, que también hizo el contribuyente en su reclamo, porque las partidas liquidadas debían gravarse con el impuesto único, de tasa del 35%, contenido en el entonces vigente artículo 21 inciso 3° de la LIR, por tratarse de faltantes de inventarios no acreditados fehacientemente, los cuales son constitutivos de retiros de especies, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 N° 1 letra c) de la LIR. Por otro lado, respecto a la interpretación que hace el contribuyente, se debe considerar que una cosa es que una partida sea un retiro efectivo, como pretende el reclamante al interpretar las normas correspondientes, y otra muy distinta es que esa partida sea asimilada a retiro, o considerada como retirada, aun cuando en los hechos no corresponda a retiros efectivos. A lo que cabe agregar que, como también lo señala, que el fundamento que asigna la ley a los gastos rechazados, es que se busca sancionar, ya sea aplicando los impuestos finales de la LIR, en el caso de empresarios individuales y sociedades de personas, y ahí su asimilación a retiros; o bien, para aplicar en el caso de las sociedades anónimas y establecimientos permanentes, el impuesto sanción del 35% , en carácter de único;

Undécimo: Que, respecto a la segunda alegación, más bien se relaciona con un cuestionamiento de la apreciación que hizo el tribunal a quo de la prueba rendida en la causa, reiterando argumentos que sostuvo anteriormente en su reclamo, respecto a los cuales el tribunal a quo en su sentencia se hizo cargo, refiriéndose a cada una de las partidas objetadas y a la falta de antecedentes para acreditar el gasto necesario para producir la renta, porque como lo indica la sentencia respecto de cada una de las partidas rechazadas –reiterándose por esta Corte lo expuesto antes en relación al recurso del Servicio-, que no basta con la anotación cronológica en el correspondiente registro que se tenga – como el Libro de Existencias-, sino que debió el contribuyente haber adjuntado al proceso la documentación que sustente dicha anotación en cada libro, es decir, documentos que sirvan de respaldo a la misma y que se encuentren relacionados con la contabilidad de la empresa, la que es exigida por el artículo 17 del Código Tributario, en relación con los artículos 21 y 31 de la LIR, no siendo siempre indispensable guardar todo en cajas o bodegas, porque también existe la posibilidad de tener dicho respaldo en un sistema informático, que evitaría al contribuyente lo que él denomina la “probatio diabólica”, generado por el sistema manual que fue constatado por los fiscalizadores del Servicio;

Duodécimo: Que, por último, teniendo el tribunal a quo, facultades para apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, no indicando el recurrente si ha existido una infracción a algunos de los principios o reglas que la informan; como también, porque la contradicción que señala respecto a las partidas o sus dudas porqué el fallo de la instancia sólo acogió una de ellas, no influye en lo dispositivo del fallo, porque lo conclusivo resulta ser que en definitiva, el contribuyente no acreditó ninguna de las partidas objetadas, y todas le fueron rechazadas, estimando esta Corte que la apreciación de los medios de prueba que hizo el tribunal a quo en el fallo, y los fundamentos que dio para tener por no justificadas las partidas que fueron rechazadas en su oportunidad, se ha ajustado a derecho, por lo que corresponde rechazar el recurso de apelación de la reclamante.

Con las consideraciones expuestas y de conformidad, además, a lo que disponen los artículos 1° del D.F.L. N° 7, Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos; 1, 17, 21, 123 y 124 del Código Tributario, 21, 31 y 33 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta, 186 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de treinta de diciembre de dos mil quince, escrita a fojas 655 y siguientes, dictada por el 2° Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago, en cuanto acogió en parte la reclamación interpuesta por el contribuyente Sodimac S.A. y, en su lugar se declara, que ésta se rechaza en todas sus partes, y se confirma en lo demás apelado la referida sentencia, sin costas del recurso, por haber existido fundamento plausible para litigar.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del Ministro (S) Sr. Norambuena Carrillo

Rol Ingreso Corte N° 43-2016.

Pronunciada por la Undécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro Sr. Hernán Crisosto Greisse y conformada por el Ministro Sr. Alejandro Rivera Muñoz y el Ministro (S) Jorge Norambuena Carrillo. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, quince de julio de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.