Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos 14, 19, 22, 23, 24, 25, 27, 29 y 31, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

1º) Que la reclamante Multimúsica S.A. ha deducido recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, que acogió parcialmente el reclamo deducido por su parte.

2º) Que para una adecuada comprensión de lo debatido, conviene precisar que la presente causa contiene dos reclamos acumulados; el primero, respecto del Giro Formulario 21, Folio 07 Nº 102844235-8 de 14 de junio de 2012, y; el segundo, contra las Liquidaciones Nº 237 a 252 de 27 de septiembre de 2013 por diferencias por Impuesto Adicional.

3º) Que la controversia jurídica consiste en determinar, qué conceptos componen la base imponible del Impuesto Adicional y la oportunidad en que se retiene y paga este impuesto.

A.- En cuanto a la Determinación de la Base Imponible:

4º) Que en lo que dice relación a la determinación de la base imponible, el Servicio de Impuestos Internos cuestionó a Multimúsica S.A. el haber fraccionado artificialmente la remuneración pagada a personas no residentes en Chile por la vía del registro de cuentas “Cachet” pues del registro contable se advirtió que solo una parte del monto total pactado en los contratos firmados por las partes, se retuvo, declaró y pagó el Impuesto Adicional correspondiente, sin que se haya dado cumplimiento a la obligación de retención respecto del otro registro contable que figura en el Libro Mayor centro de Costos, bajo el nombre de “Prorrateo de Pasajes Aéreos”, “Prorrateo de Carga Aérea” y “Remuneraciones del Agente”.

5º) Que en concepto del Servicio de Impuestos Internos la base imponible está constituida por lo remesado o pagado hacia el extranjero, de acuerdo al artículo 60 inciso final de la Ley de Impuesto a la Renta, sin deducción alguna.

6º) Que el artículo 60 antes citado dispone, en lo pertinente, que: “Las personas naturales extranjeras que no tengan residencia ni domicilio en Chile y las sociedades o personas jurídicas constituidas fuera del país, incluso las que se constituyan con arreglo a las leyes chilenas, que perciban o devenguen rentas de fuentes chilenas que no se encuentren afectas a impuesto de acuerdo con las normas de los artículos 58 y 59, pagarán respecto de ellas un impuesto adicional de 35%.” Luego el inciso segundo dispone: “ No obstante, la citada tasa será de 20% cuando se trate de remuneraciones provenientes exclusivamente del trabajo o habilidad de personas, percibidas por las personas naturales extranjeras a que se refiere el inciso anterior, sólo cuando éstas hubieren desarrollado en Chile actividades científicas, culturales o deportivas. Este impuesto deberá ser retenido y pagado antes de que dichas personas se ausenten del país, por quien o quienes contrataron sus servicios, de acuerdo con las normas de los artículos 74 y 79”.

7º) Que de acuerdo a lo anterior, el impuesto de que se trata afecta en este caso a los artistas extranjeros que se presentaron en Chile por las remuneraciones que hubieren percibido, en consecuencia, resulta evidente que deben excluirse de la base imponible aquellas cantidades de dinero que se les hubiere pagado por un concepto distinto de sus propias remuneraciones, y que en términos de la reclamante constituyen gastos.

8º) Que la conclusión anterior, se ve reforzada con la opinión vertida el 22 de agosto de 2014 (posterior a las Liquidaciones impugnadas en autos) por el propio Servicio de Impuestos Internos a través del Oficio Nº 1483 de la Subdirección Normativa del Departamento de Impuestos Internos, suscrito por el Director de la época don Michel Jorrat de Luis cuya copia se agregó a fojas 543, en el que se señala que el impuesto adicional grava sólo las remuneraciones y que el solo reembolso de los gastos razonables incurridos por el prestador de servicio no está gravado con Impuesto Adicional (fojas 546).

9º) Que si bien el sentenciador de primer grado llegó a la misma conclusión, desestimó el reclamo por cuanto al analizar los contratos de que se trata concluyó que algunos de ellos establecían una suma única como pago al artista, sin distinguir qué parte correspondía a gastos, que en otros se establecía una separación del gasto y de la remuneración, pero no se aportaron documentos idóneos y suficientes para acreditar dichos gastos. Que en concepto de esta Corte, tales argumentos extienden el debate a asuntos que el propio Servicio de Impuestos Internos no cuestionó. En efecto, de los antecedentes de las Liquidaciones, en especial, a fojas 183 vuelta como de la respuesta al reclamo que hizo el Servicio (específicamente a fojas 256 vuelta y 257), sólo se reprochó que aquellos registros contables no fueron considerados dentro de la base imponible del Impuesto Adicional, más no que aquellos gastos no estuvieren debidamente acreditados, de manera que exigir ahora esa verificación deja en la indefensión al contribuyente.

10º) Que de acuerdo a lo razonado corresponde acoger el planteamiento de Multimúsica S.A. en cuanto a que los registros contables que no fueron incluidos en la base imponible del Impuesto Adicional, fueron correctamente excluidos al no formar parte de las remuneraciones pagadas a los artistas residentes en el extranjero que actuaron en Chile.

B.- En cuanto a la oportunidad en que se retiene y paga el impuesto:

11º) Que el otro aspecto debatido consiste en determinar en qué momento debe efectuarse la retención del Impuesto Adicional. En concepto del Servicio de Impuestos Internos, el impuesto debe ser retenido cada vez que se haga una remesa al extranjero, en cambio, para el contribuyente ello debe hacerse una vez que el artista haya actuado o desarrollado sus actividades en el país.

12º) Que la disputa se originó por cuanto la contribuyente sostiene que antes de que el artista actúe en Chile, se le hacen remesas en garantía, sin que corresponda retener en esa oportunidad el Impuesto Adicional. Para el Servicio de Impuestos Internos hay en ello una postergación indebida de la retención.

13º) Que el inciso segundo del artículo 60 de la Ley de Impuesto a la Renta contiene una disposición especial en cuanto a la tasa para este impuesto correspondiente al 20% cuando se trata de remuneraciones provenientes exclusivamente del trabajo o habilidad de personas, percibidas por las persona naturales extranjeras a que se refiere el inciso primero, sólo cuando éstas hubieren desarrollado en Chile actividades científicas, culturales o deportivas. El claro tenor de la norma exige entonces que la actividad se hubiere desarrollado, en consecuencia, la retención debe realizarse después que el artista actuó en Chile.

14º) Que la conclusión anterior, también se consignó en el mencionado oficio Nº 1483 del Servicio de Impuestos Internos agregado a fojas 543.

15º) Que el sentenciador de primer grado desestimó el planteamiento de la reclamante por cuanto sostuvo que ni los contratos celebrados con los artistas, ni los libros de contabilidad de la reclamante contienen estipulaciones o menciones relativas a la entrega, pago o remesa de una garantía a dichos artistas, sino que se refieren a cachets o remuneraciones por sus presentaciones en Chile. Al respecto, cabe considerar que el Servicio de Impuestos Internos sólo cuestionó la postergación en la retención del impuesto, más no que aquello remesado con anterioridad no fuere en garantía, es más, en los antecedentes de las Liquidaciones puede leerse a fojas 183 que el propio Servicio reconoce que frecuentemente al artista se le remesa la renta estipulada en períodos tributarios anteriores a la presentación del show y reprocha que la declaración y entero del pago se verifique en el período tributario cuando el artista hace la presentación. Más claro aún puede leerse en la respuesta que el Servicio de Impuestos Internos hace al reclamo, a fojas 257 donde dice que “…por consiguiente, declarar y pagar la retención, se genera en el momento en que se efectúe cada remesa, aun cuando esta se haga en calidad de depósito o garantía del cumplimiento del contrato y antes de la presentación del artista, como sucedió en el caso de autos”. Conforme a ello, esta Corte considera que exigir a la contribuyente que deba probar si las remesas anteriores fueron en garantía, escapa al reproche que el órgano fiscalizador efectuó en su momento, y deja en la indefensión a la contribuyente, sin perjuicio del esfuerzo que ha hecho para acompañar toda la documentación que aportó en segunda instancia para revertir la sentencia de primer grado.

16º) Que de acuerdo a lo razonado, corresponde acoger los planteamientos del apelante y dejar sin efecto tanto las liquidaciones como el giro que reclamó, disponiéndose a propósito de este último la devolución de lo pagado por dicho concepto.

17º) Que la prueba agregada en segunda instancia tendiente a probar los gastos reembolsados a los artistas como las cláusulas contractuales celebradas con ellos, no se analizan por estimarse innecesario, al no estar comprendido dichos aspectos en la imputación que en su oportunidad hizo el Servicio de Impuestos Internos.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes del Código Tributario se revoca en lo apelado la sentencia de ocho de febrero de dos mil dieciséis, escrita a fojas 428 en la parte que desestimó el reclamo y en su lugar se declara que:

I.- Se acoge íntegramente el reclamo de fojas 1 y de fojas 148 y en consecuencia, se dejan sin efecto el giro Formulario 21 Folio 07 Nº 102844235-8 de 14 de junio de 2012 y las Liquidaciones Nº 237 a 252, de 27 de septiembre de 2013.

II.- Procédase a la devolución de la suma pagada por el contribuyente por el giro que se ha dejado sin efecto, debidamente reajustado de acuerdo al artículo 57 del Código Tributario.

III.- Que no se condena en costas al Servicio de Impuestos Internos por haber existido motivo plausible para litigar.

Regístrese y en su oportunidad devuélvase con sus agregados.

Redactó la Ministra Mireya López Miranda.

Rol Nº 88-2016.-

Pronunciada por la Undécima Sala, conformada por el Ministro señor Hernán Crisosto Greisse, por la Ministra señora Mireya Eugenia López Miranda y por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.