Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

Visto:

I.- En cuanto al recurso de apelación del Servicio de Impuestos Internos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones:

a).- Se elimina el considerando décimo tercero;

b).- En el considerando décimo octavo, se eliminan los párrafos segundo y tercero;

c).- Se elimina el motivo vigésimo primero.

Y se tiene, además, y en su lugar presente:

Primero: Que, a fojas 229 y siguientes, dedujo recurso de apelación el Servicio de Impuestos Internos, en contra de la sentencia de 27 de octubre 2015, escrita a fojas 199 y siguientes, dictada por el juez del Segundo Tribunal Tributario y Aduanero, solicitando su revocación confirmando de esta manera las Liquidaciones números 12 y 13, de fecha 9 de mayo de 2013, respecto de Walmart Chile S.A., emitidas por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, con costas;

Segundo: Que, el recurrente señala que la sentencia incurre en errores de derecho, al estimar que el Impuesto Único de Primera Categoría, previsto en el artículo 17 N° 8 de la LIR no tiene un carácter autónomo, distinto al cedular de Primera Categoría de la Ley de Renta, recurriendo para ello el fallo en alzada a un análisis histórico del texto legal, por lo que concluye que se trata de un solo impuesto de categoría, ordenando dejar sin efecto la Liquidación N° 12 por concepto de impuesto de primera categoría a la renta y, modificar la Liquidación N° 13, y liquidar los impuestos de Primera Categoría que resulten;

Tercero: Que, la aplicación del Impuesto Único contemplado en el artículo 17 N° 8 de la LIR no fue un asunto controvertido en esta causa, como tampoco que la operación imputada no era habitual, porque la contribuyente no tiene como objeto principal la venta de acciones, por lo que debía afectarse esa operación con la tributación única que establece el inciso tercero del N° 8 del artículo 17 de la Ley de Impuesto a la Renta, por lo que la controversia se centra en esta causa, en establecer si dicho Impuesto Único es procedente asimilarlo al impuesto cedular de Primera Categoría, y como consecuencia de ello, la procedencia de agregar a la Renta Líquida Imponible (RLI), los ingresos obtenidos por la venta de acciones que hizo la reclamante de ALVI, de manera que las pérdidas de arrastre del contribuyente, asociada a operaciones gravadas en esa primera categoría en régimen general, absorban las rentas logradas y gravadas con el citado Impuesto Único.

Cuarto: Que, como primera cuestión, se debe considerar que, con la interpretación que hace el contribuyente en su reclamo – aceptadas por el fallo recurrido-, se permite que las pérdidas de arrastre, que fueron generadas en una actividad sometida al régimen general de tributación, absorban una utilidad sujeta al Impuesto Único, y con ello se evita o disminuye la tributación que corresponde hacer al contribuyente respecto al mencionado Impuesto Único, por lo cual, no es efectivo lo que alega el reclamante que no existiría perjuicio fiscal con la interpretación que sostiene;

Quinto: Que, como se indicó, la controversia jurídica que corresponde determinar, es si el Impuesto Único del artículo 17 N° 8 de la LIR, tiene un carácter autónomo, distinto al Impuesto cedular de Primera Categoría, sujeto al régimen general de tributación, respecto a lo cual el Servicio de Impuestos Internos sostiene dicha individualidad, por tener una naturaleza jurídica diversa, como lo ha señalado en sus instrucciones administrativas, en particular, las referidas a la determinación de la Renta Líquida Imponible y a la forma de registro.

Respecto a dicho carácter autónomo, esta Corte sostiene como primer argumento para acoger las alegaciones del Servicio, el tenor literal de la norma que lo consagra, pues luego de establecerlo, lo singulariza y señala los rasgos que lo definen como tal, empleando las expresiones: “en el carácter de impuesto único a la renta”, con lo que la ley expresa que dota de dicha característica especial a dicho impuesto, forma de interpretación que al hacerse conforme a su tenor literal, respeta el principio de legalidad y que, por lo mismo, debe primar por sobre una consideración meramente histórica, a la que recurre el contribuyente en su reclamo, y que fue acogido en la sentencia en alzada;

Sexto: Que, por lo tanto, corresponde acoger las alegaciones que hace el Servicio en su recurso, porque dicha interpretación conforme al tenor literal de la norma, y aun cuando el Impuesto Único se encuentre inserto dentro de las normas que regulan el sistema general de la LIR, no puede desconocerse que el artículo 17 N° 8 de la LIR contempla un impuesto autónomo, “en el carácter de impuesto único a la renta”, sometido a un régimen diferenciado de tributación, en que ambos tipos de operaciones se encuentran sujetas a una imposición diferente que debe ser cumplida de acuerdo a las propias normas que las regulan, lo que también se ve reforzado con el artículo 14 letra A) número 3 letra b) de la LIR, cuando señala con respecto al FUNT que “en el mismo registro, pero en forma separada del fondo de utilidades tributables, la empresa deberá anotará las cantidades no constitutivas de renta y las rentas exentas de los impuestos global complementario o adicional, percibidas, y su remanente de ejercicios anteriores”, estableciendo claramente un tratamiento separado, para que cada tipo de renta sólo pueda ser rebajada o compensada, con los costos y gastos que se incurrió en generarlas. Lo anterior es congruente con la correlación que debe existir siempre entre un ingreso y un gasto, pues los gastos deben ser rebajados de sus ingresos asociados;

Séptimo: Que, por lo mismo, los resultados negativos o pérdidas obtenidas en la celebración de tales negociaciones –gravadas con el impuesto único-, tampoco deben ser deducidos de las rentas o utilidades provenientes de las actividades acogidas a las normas generales de la Primera Categoría, sino que tales sumas deben rebajarse de los propios ingresos o rentas provenientes de las referidas operaciones afectas al impuesto único de Primera Categoría, conforme a lo que dispone expresamente la letra e) del N° 1 del artículo 33 de la LIR. De esta forma queda claro que, cada tipo de renta sólo puede ser rebajada o compensada con los costos y gastos en que se incurrió para generarlas; por lo cual, conforme a esta norma, los ingresos no afectos a tributación final, sólo pueden ser rebajados por los costos y gastos que contribuyeron a su generación;

Octavo: Que, por último, si bien el reclamante y la sentencia en alzada se ha fundado en un fallo de la Excelentísima Corte Suprema del año 2011, tal diferenciación entre el Impuesto Único y el régimen general de Primera Categoría, se ha reconocido no solo en la Circular N° 68 del 03 de noviembre de 2010, del Servicio de Impuestos Internos, sino que también en sentencias posteriores de la Excelentísima Corte Suprema, como la N° 7794-2010, del 10 de diciembre de 2012, consagrando dicho principio en el motivo octavo; criterio que se mantuvo en la sentencia dictada en la causa Rol N° 6.534-2012, de fecha 14 de agosto de 2013, la que en la sentencia de reemplazo señaló “habiéndose demostrado, que con respecto de la enajenación de las acciones efectuadas por la reclamante a la sociedad de inversiones El Pozo de Pica S.A.C., dicha operación, en lo que se refiere al mayor valor de las acciones, no se daba los supuestos de temporalidad, de habitualidad ni de interés patrimonial o económico, es evidente que a su respecto opera el impuesto de primera categoría en el carácter de impuesto único a la renta y no la situación que haga aplicable los impuestos de primera categoría, global complementario o adicional, de lo cual se concluye que no es procedente la devolución de PPUA reclamada por la sociedad Servicios Asociados AM Ltda., y que ha sido rechazada por el Servicio de Impuestos Internos”;

II.- En cuanto al recurso de apelación de la reclamante:

Noveno: Que, por su parte, a fojas 240 y siguientes interpuso recurso de apelación la reclamante Walmart Chile S.A., en contra de la misma sentencia por haber rechazado en parte su reclamo, solicitando se dejen sin efecto las Liquidaciones N° 12 y 13 y la Resolución Ex. N° 81, todas de fecha 09 de mayo de 2013, disponiendo que sólo se agreguen $780.115.686 a la RLI del año tributario 2012, y por tanto, se dé lugar a la devolución rechazada por la Resolución N° 81, con sus reajustes legales;

Décimo: Que, pese a que el reclamo interpuesto por el contribuyente fue más amplio, su recurso de apelación se circunscribe al rechazo que hace la sentencia en alzada, por no haberse acreditado, dos de aquellos gastos que adujo en su oportunidad: el registrado en la cuanta contable N° 530199003 y partida de desagregado en RLI denominada “efecto MTM Swap”; y, en segundo lugar, a la deducción en RLI por concepto de “efecto traspaso de trabajadores”, ofreciendo acreditar este último en segunda instancia;

Undécimo: Que, en lo que respecta a la primera partida, que el recurrente individualiza como concepto C , a la que también llama “efecto MTM Swap”, se debe considerar que el tribunal a quo en el motivo décimo quinto establece que si bien del análisis de los antecedentes aportados, consta que el reclamante suscribió un contrato de derivados de Swap de monedas con el Banco Santander, donde las partes se obligaron a pagar un determinado monto más un interés, sin embargo no es posible establecer el objeto del contrato y el correspondiente detalle de la fijación de las cuotas y su monto, agregando que no explicó debidamente y no aportó los antecedentes que acreditaran la determinación de los intereses fijos y variables y los reajustes a los que se sujetó la operación, ni siquiera identificando las cuentas de resultado que reflejaran el pago de las cuotas de los contratos, ni los reajustes efectuados a la RLI, por lo que no es posible establecer si el contrato de swap respalda los registros contables y los ajustes a la RLI, que alega el reclamante, fundamentos que esta Corte hace suyos, no siendo atendibles las alegaciones que hace el reclamante en su reclamo, que los asientos contables y los ajustes a la RLI explican plenamente el efecto Swap, porque como lo ha señalado el tribuna a quo, se trata de un asunto de acreditación de dichos gastos, y los documentos acompañados no tuvieron el mérito para establecerlo, no variando tal conclusión, con los acompañados a fojas 317, agregados de fojas 275 y siguientes, porque ellos no dicen relación con esta materia, siendo en consecuencia impertinente a tal hecho controvertido, dado que el mismo reclamante al ofrecerlos señala que ellos se vinculan con los gastos de las desvinculaciones, producto de la fusión, lo que también fue objeto de apelación, según se indica a continuación;

Duodécimo: Que, en segundo lugar, en lo que respecta al concepto I, también llamado por el contribuyente como “Efecto Traspaso Trabajadores”, señala el recurrente que la única objeción efectuada en el fallo en alzada, dice relación con la no acreditación de un pacto entre las partes participantes en la fusión, que estableciera la modificación de la natural relación de subordinación y dependencia para efectos del pago de las indemnizaciones producidas por la fusión. Así, estima que se consideraron plenamente acreditados los gastos en su monto, restando meramente la acreditación del derecho a deducirlo, por lo que ofrece aportar dicho pacto;

Décimo tercero: Que, contrariamente a lo señalado por la reclamante, en el motivo décimo séptimo, la sentencia en alzada asienta que además de no haberse acreditado dicho pacto, tampoco consta que el pago de los derechos laborales haya sido realizado por la reclamante, porque la relación de subordinación y dependencia se daba entre los trabajadores y Walmar Chile Comercial S.A., RUT 96.829710-4, continuadora legal de la sociedad Comercial D&S S.A., y los respectivos trabajadores individualizados en los 25 finiquitos de contrato de trabajo y un archivo digital, por lo que conforme a lo que dispone el artículo 4 del Código del Trabajo, el gasto que pretende deducir el contribuyente, no le pertenece, sino que a dicha sociedad;

Décimo cuarto: Que, tal falta de acreditación, tanto en la etapa de fiscalización como ante el tribunal a quo, se ha mantenido inalterable ante esta instancia, siendo insuficiente para ello los documentos acompañados a fojas 317, agregados de fojas 275 y siguientes, porque se trata de documentos privados emanados de terceros ajenos al juicio, por lo que no se pueden oponer a la parte contra la cual se hacen valer, y que pese al día en que se dice en ellos fueron otorgados, el 08 de diciembre de 2006 –incompatible con su estado de preservación, y con un análisis conforme a las reglas de la sana crítica- , no consta que se haya tomado nota de ellos en algún registro público que permita sostenerse que tienen una fecha cierta.

Con las consideraciones expuestas y de conformidad, además, a lo que disponen los artículos 1, 21, 63, 123 y 124 del Código Tributario, 14 N° 3 letra b), 17 N° 8 incisos 2° y 3° de la Ley de Impuesto a la Renta, 186 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de veintisiete de octubre de dos mil quince, escrita a fojas 199 y siguientes, que acogió en parte el reclamo interpuesto por Juan Pablo Cabello Palma, en representación de empresa Walmart Chile S.A., dejando sin efecto las Liquidaciones N° 12 y 13, ambas de fecha 9 de mayo de 2013, emitidas por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, y en su lugar se declara, que se rechaza en todas sus partes el reclamo, confirmándose en lo demás apelado la referida sentencia, denegándose en consecuencia la solicitud de devolución que hace el reclamante, sin costas, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro (S) Sr. Norambuena Carrillo

Rol Ingreso Corte N° 9-2016.

Pronunciada por la Undécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro Sr. Hernán Crisosto Greisse y conformada por el Ministro Sr. Alejandro Rivera Muñoz y el Ministro (S) Jorge Norambuena Carrillo. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.