Talca, dieciséis de enero de dos mil trece.

Visto:

Se reproduce la sentencia en alzada y teniendo, además, presente:

Primero: Que la defensa de los contribuyentes Fernando Leiva Salinas y Angel Alberto Bartolomé Cecchi, ha deducido recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Tributario y Aduanero de la Región del Maule de 12 de julio de 2012, que no acogió las reclamaciones formuladas por los apelantes en contra de las Liquidaciones N° 33 y 34 respectivamente, de 11 de febrero de 2011 de la VII Dirección Regional Talca del Servicio de Impuestos Internos, no condenándolos en costas por estimar que tuvieron motivos plausibles para litigar.

Alega que la liquidación efectuada a los apelantes se hizo antes de la oportunidad correspondiente, entendiendo por ello que a la fecha de las liquidaciones, se encontraba aún pendiente el proceso tributario seguido en contra de la Sociedad Constructora e Inmobiliaria Independencia Limitada; que con la prueba rendida en la causa, básicamente informe pericial, concordante con la testimonial, queda suficientemente acreditado que los reclamantes no retiraron los dineros correspondientes a gastos rechazados y agregados a las liquidaciones reclamadas, no habiendo la sentencia apreciado la prueba rendida. Reclama que las liquidaciones 33 y 34 no cumplen con los datos necesarios para su acertada inteligencia; que la disposición del artículo 21 de la Ley de la Renta corresponde a una norma que da cuenta de una presunción legal y no de una ficción legal, por lo que admite prueba en contrario tal como ocurrió en la especie; que la sentencia desestima sin fundamento razonable la existencia de un evidente enriquecimiento sin causa, por lo que pide se revoque la sentencia por una o más de las razones expuestas en el recurso; que se dejan sin efecto las liquidaciones 33 y 34 y los cobros de mayores impuestos y recargos que ellos importen, con costas.

Los fundamentos de la apelación son similares a los argumentos vertidos en las reclamaciones deducidas por los contribuyentes mencionados.

Segundo: Que es útil para una debida resolución del recurso dejar consignado que:

1.- Los reclamantes señores Fernando Leiva Salinas y Angel Alberto Bartolomé Cecchi son socios de la Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda, con una participación del 50% cada uno en las utilidades de la referida sociedad.

2.- Ambos contribuyentes se encuentran afectos al Impuesto Global Complementario.

3.- A la Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. se le rechazaron determinados gastos al no haberse justificado fehacientemente ante el Servicio de Impuestos Internos. Reclamado el rechazo, en causa Rol 10.008-2010, se dictó sentencia confirmando parcialmente la Liquidación N° 77 emitida a la sociedad, sentencia que fue confirmada por la Iltma. Corte de Apelaciones el 15 de abril de 2011.

4.- A consecuencia de lo anterior se efectuaron las liquidaciones 33 y 34 determinando diferencias por concepto de Impuesto Global Complementario, correspondiente al año tributario 2008, por la suma de $17.307.538 que incluye reajuste e intereses para cada uno de los reclamantes.

Es en contra de estas liquidaciones que se interpone reclamo de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Tributario y que se conoce en la presente causa.

Tercero: Que en cuanto al primer motivo invocado de haberse efectuado las liquidaciones antes que se encontrara ejecutoriada la sentencia que había resuelto la causa Rol 10.008-2010, lo que es efectivo y que significaría la falta de un requisito legal para la dictación de las liquidaciones objetadas en el presente juicio, debe ser desestimada pues la ley no exige tal requisito para se dicte una liquidación, más aún cuando es de un tercer contribuyente. En aquella época por lo demás, como lo consigna el juez a quo en el Considerando Décimo Séptimo, el artículo 24 del Código Tributario vigente a la fecha, permitía incluso emitir liquidaciones una vez que el Director Regional del SII se hubiese pronunciado sobre el reclamo, con mayor razón si ya se encontraba en la Iltma. Corte la apelación a la sentencia dictada por el Juez Tributario de la época.

Del mismo modo debe desestimarse la alegación que las liquidaciones reclamadas no tienen los datos necesarios para su acertada inteligencia, teniendo presente que en dichas liquidaciones se señalan expresamente los agregados efectuados por el ente fiscalizador a la base imponible, lo que ha permitido al apelante reclamar de las liquidaciones e interponer el presente recurso.

Cuarto: Que en cuanto a la prueba rendida por los reclamantes, de la cual no se habría hecho cargo el sentenciador, cabe señalar que luego de detallarla pormenorizadamente en los motivos Décimo y Undécimo, prueba que consistió en documental, pericial y testimonial, el fallador se hace cargo de ella en los razonamientos Décimo Cuarto, Décimo Quinto, Vigésimo Quinto y Vigésimo Sexto, analizándolos en relación con la interpretación que hace respecto del artículo 21 de la Ley de la Renta.

Quinto: Que en cuanto a que el artículo 21 de la Ley de la Renta sería una presunción simplemente legal que permite prueba en contrario, esta Corte discrepa de tal interpretación atendido el claro tenor de la disposición legal en comento. En efecto, el citado artículo, en lo pertinente, dispone “Los empresarios individuales y las sociedades que determinen la renta imponible sobre la base de la renta efectiva demostrada por medio de contabilidad, deberán considerar como retiradas de la empresa, al término del ejercicio, independiente del resultado tributario del mismo, todas aquellas partidas señaladas en el N° 1 del artículo 33, que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo,…”

En consecuencia la norma es de carácter imperativa y tal como lo explica el juez del grado en los extensos Fundamentos Vigésimo, Vigésimo Primero y Vigésimo Segundo, la ratio legis es evitar la elusión de impuestos por parte de los contribuyentes, mediante la vía del pago efectuado a terceros, que no cumplen con los requisitos para ser considerados como gastos tributarios. Establecido por sentencia ejecutoriada en causa Rol 10.008-2010 que las partidas rechazadas corresponden a retiros de dinero en los términos previstos en el artículo 33 N° 1 de la Ley de la Renta, corresponde necesariamente emitir liquidación respecto de los reclamantes al estar estos afectos al Impuesto Global Complementario, lo que en la especie ha ocurrido.

En cuanto al enriquecimiento sin causa al no existir causa real y legítima, que también se reclama por parte del Servicio de Impuestos Internos, este Tribunal no observa el tal enriquecimiento, desde el momento que las liquidaciones tienen como causa el artículo 21 de la Ley de la Renta, es decir, hay una causa real y legítima.

Atendido lo expuesto, lo establecido en los artículos 144 y 186 del Código de Procedimiento Civil, 141 y 143 del Código Tributario, se CONFIRMA, la sentencia de doce de julio de dos mil doce, escrita de fojas 418 a 449 de estos autos, sin costas del recurso, por estimar que el apelante tuvo motivo plausible para alzarse.

Déjese sin efecto la suspensión del cobro de impuestos ordenada a fojas 480.

Regístrese y devuélvase en su oportunidad, con la documentación que da cuenta certificación de fojas 467.

Rol 14-2012 T y A

Redacción del Ministro don Vicente Fodich Castillo