Talca, diez de noviembre de dos mil catorce.

Visto.

Se reproduce la sentencia recurrida y se tiene además en consideración:

1) Que a fojas 192 y siguientes el abogado don Óscar Toledo Sepúlveda por el Departamento Jurídico VII D.R. S.I.I. Talca interpone recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de 12 de septiembre de 2.013, dictada por don Hernán Farías Sepúlveda, Juez Titular del Tribunal Tributario y Aduanero de la VII Región del Maule, en causa R.I.T. N°GR-07-000051-2012, escrita de fojas 175 a 189, la cual hizo lugar a las reclamaciones tributarias interpuestas por don Maximiliano Andrés Arriagada Olave y don Hernán Becerra Del Solar, ordenando anular las liquidaciones números 640, 641, 642 y 643 de 3 de septiembre de 2.012 emitidas por la VII Dirección Regional Talca del Servicio de Impuestos Internos, con expresa condenación en costas.

Señala que el 17 de junio de 2.011 la VII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, emitió las liquidaciones números 198 a 243 a la contribuyente Sociedad Constructora Proessa Limitada, en la cual se determinaron entre otras, diferencias de Impuesto a las Ventas y Servicios.

Que el 12 de octubre de 2.011, la Sociedad interpuso Reclamación Tributaria respecto de esas liquidaciones la que dio origen a la causa GR-07-00042-2011, la que actualmente se encuentra en la I. Corte bajo el Rol N°. 21-2.014.

Que la propiedad de la Sociedad pertenece a dos socios, don Maximiliano Arriagada Olave y a don Hernán Becerra Solar, ambos con un 50% de participación respectivamente.

Que mediante citaciones N°s. 63 y 64, notificadas a los reclamantes el 13 de junio de 2.012, se les informó diferencias impositivas, correspondientes a agregados a la base imponible del Impuesto Global Complementario, en razón de la proporción (50% de participación social) que le correspondía.

Que el 30 de diciembre de 2.010, y el 14 de agosto de 2.012 los contribuyentes Maximiliano Arriagada Olave y Hernán Becerra del Solar, respectivamente, dieron respuesta a la citación dentro del plazo legal establecido en el artículo 63 del Código Tributario.

Que conforme a los antecedentes acompañados en la respuesta a las citaciones referidas y los argumentos planteados por los contribuyentes, el Servicio procedió a emitir las liquidaciones N°s. 640 y 641 a Maximiliano Arriagada Olave, y las N°s. 642 y 643 a Hernán Becerra Del Solar, toda vez que no se cuestionaron los montos declarados por los contribuyentes, sino que se procedió únicamente a agregar y deducir partidas a sus declaraciones las cuales tienen su origen exclusivamente en diferencias por concepto de rentas líquidas a la Sociedad Constructora Proessa Limitada, conforme al artículo 35 de la ley de Impuesto a la Renta.

Que posteriormente los socios procedieron a deducir reclamos tributarios por las liquidaciones 640, 641, 642 y 643 respectivamente.

Que de estos reclamos R.I.T. GR-07-00051-2012 y GR-07-00052-2012 deducidos, y considerando que presentan coincidencia en los hechos y fundamentos, el juez resuelve su acumulación a fojas 135, recibiendo la causa a prueba, para posteriormente ordenar como medida para mejor resolver traer a la vista la causa R.I.T. GR-07-00042-201 por el reclamo de las liquidaciones N°s. 198 a 243 emitidas a la contribuyente.

Que el 11 de julio de 2.013, el juez dictó sentencia definitiva en causa R.I.T. GR-07-00042-2011 por el reclamo de las Liquidaciones N°s. 198 a 243 emitidas a la contribuyente, concluyendo entre otros aspectos, que la tasación efectuada por el Servicio a la sociedad conforme al artículo 35 de la Ley de la Renta, se efectuó transgrediendo el principio de legalidad al no aplicar el criterio impartido por el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos a través de Oficio N° 3.392 de 24 de agosto de 2.000, razón por la cual resuelve anular las liquidaciones N°s. 240, 241, 242 243 de 17 de junio de 2011 emitidas a la sociedad ya individualizada.

Que al dejar sin efecto el cobro efectuado a la Sociedad por concepto de diferencias de Impuesto de Primera Categoría del año tributario 2.010, trae como necesaria consecuencia que las liquidaciones N°s. 640, 641, 642 y 643 de 3 de septiembre de 2.012, deben ser dejadas sin efecto, ya que éstas tienen relación directa con la liquidación N° 243 de 7 de junio de 2.011 notificada a la Sociedad Constructora Proessa Ltda., la cual según el criterio del sentenciador, al presentar un vicio de nulidad trae como consecuencia lógica la nulidad de las liquidaciones reclamadas; cabe señalar que la determinación de impuestos de los reclamantes no se encuentra regulada de manera precisa en el artículo 35 de la L.I.R. sino en el artículo 21 el cual consagra la hipótesis normativa de un régimen de tributación especial respecto de la renta mínima imponible determinada conforme al artículo 35 de la Ley, por lo que entender que dicha disposición legal contiene una "presunción simplemente legal", importa una falta de comprensión del sistema jurídico tributario chileno y sus efectos. Técnicamente el contenido del artículo 21 es calificado como una ficción legal las que producen un efecto idéntico al de las presunciones de derecho y es que no admiten prueba en contrario; esto constituye la principal diferencia entre la errada consideración que hace el reclamante respecto a la disposición legal en comento, en cuanto una presunción simplemente legal permite probar la no existencia de un hecho que legalmente se presume y además, requiere de la existencia de un hecho desconocido que se "presume" a raíz del acaecimiento de un hecho conocido.

Que tal criterio ha sido aceptado por sentencia definitiva de 12 de julio de 2.012, la cual ha sido confirmada por la Iltma Corte de Apelaciones de Talca en causa Rol N°. 14-2012 de 16 de enero de 2.013

Que lo dicho anteriormente se puede comprobar claramente al tenor de lo señalado por el artículo 21 inciso 2° de la Ley , el cual establece en su inciso segundo: "También se considerarán retiradas de la empresa, al término del ejercicio, las rentas presuntas determinadas en virtud de las normas de esta ley, y "aquellas provenientes de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 35, 36, inciso segundo, 38, a excepción de su inciso primero, 70 y 71, según proceda”.”

Este artículo hace una distinción entre rentas presuntas y otras, entre las cuales consigna aquellas provenientes de la tasación efectuada conforme al artículo 35, esto por cuanto reconoce que esta norma establece una forma diversa de determinar las rentas, la cual no es equivalente a las rentas presuntas, por carecer de elementos que las definen como tales.

Que el contenido de una presunción está marcado específicamente por la existencia de un "hecho desconocido", el que se entiende verificado a partir de la ocurrencia de un supuesto fáctico verdadero.

En el derecho tributario, encontramos diversas presunciones de entre las cuales no se encuadra los mecanismos de determinación de renta establecidos en el artículo 35, por cuanto en él se instaura claramente un mecanismo cierto y explícito para establecer un ingreso en base a determinar un ingreso equivalente al 10% del capital efectivo invertido en la empresa o un porcentaje de las ventas del ejercicio, el que será determinado por la Dirección Regional, tomando como base, entre otros antecedentes, un promedio de los porcentajes obtenidos por otros contribuyentes del mismo ramo y de la misma plaza.

Que el fundamento de derecho de las liquidaciones impugnadas, constituye principalmente el contenido del artículo 21° inciso primero, y lo señalado en el artículo 54 N°. 1, también de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en cuanto establece expresamente que forman parte de la Renta Bruta Global, todas aquellas cantidades percibidas o retiradas por el contribuyente que correspondan a las rentas imponibles determinadas de acuerdo "con las normas de las categorías anteriores". Esta misma disposición establece en su inciso primero que "deberán considerarse como retiradas" de la empresa al término del ejercicio, independiente del resultado tributario del mismo, todas aquellas partidas señaladas en el N°. 1 del artículo 33 del mismo cuerpo legal. Dichas partidas deben corresponder a retiros de especies o cantidades representativas de desembolsos de dinero. Luego, el inciso segundo dispone que "las cantidades a que se refiere en el inciso primero del artículo 21° “se entenderán retiradas por los socios en proporción a su participación en la utilidades", salvo que concurran los presupuestos que se establecen. (Fallo Corte Suprema, Rol N°. 4.617-2.008 de 25 de mayo de 2.010),

Que el contenido del artículo 21 respecto a considerar retirados los ingresos determinados mediante la tasación efectuada conforme al artículo 35 corresponde a una medida antielusiva para determinar la renta líquida imponible de los contribuyentes señalados en dicha norma. En definitiva, esta disposición legal constituye una norma de resguardo, ante los "retiros simulados" que pudieren efectuar los socios de una determinada Sociedad y que están contabilizados como gastos necesarios para producir la renta en esta última, pero que en definitiva no han sido acreditados fehacientemente tal como ocurre en el caso de las liquidaciones N°s. 198 246 practicadas a la Sociedad Constructora Proessa Limitada

Finaliza solicitando que se revoque la sentencia de 12 de septiembre de 2.013, niegue lugar en todas sus partes el reclamo interpuesto por los contribuyentes; confirme las liquidaciones de la 640 a la 643 de 3 de septiembre de 2.012, todo con expresa condenación en costas.

2°) Que, como se aprecia de la relación efectuada precedentemente, el Tribunal en su fallo ha acogido la reclamación formulada por los contribuyentes señores Maximiliano Arriagada Olave y Hernán Becerra Del Solar, basado, como se lee en el Considerando Vigésimo del fallo que se revisa, en la circunstancia que “… habiéndose resuelto por este Tribunal la procedencia de dejar sin efecto el cobro efectuado a la Sociedad Constructora Proessa Ltda. RUT N° 76.655.210-2, por concepto de diferencias de Impuesto de Primera Categoría del año tributario 2010, determinadas mediante tasación del artículo 35 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y contenidas en la Liquidación N° 243 de fecha 17.06.2011, dicha situación trae como necesaria consecuencia que las Liquidaciones Nos. 640, 641, 642 y 643, de fecha 03.09.2012, notificadas a los reclamantes de estos autos, también deben ser dejadas sin efecto, toda vez que, tal como lo reconocen las propias parte y se consigna expresamente en las liquidaciones reclamadas, éstas tienen relación y dependencia directa con la Liquidación N° 243 de fecha 17.06.2011, notificada a la Sociedad Constructora Proessa Ltda. de suerte tal que si ésta adolece de un vicio de nulidad por infracción de ley, por el cual debe ser dejada sin efecto, esa situación trae como lógico consecuencia que las Liquidaciones Nos. 640, 641, 642 y 643, de fecha 03.09.2012, notificadas a los reclamantes de este juicio, también deben ser anuladas, pues ya no tendrían causa o fundamento en lo establecido en el inciso primero del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y que es el sustento jurídico de las liquidaciones de autos”.

Hay que agregar que la Liquidación N° 243 de fecha 17.06.2011 fue declarada nula por sentencia de fecha 11.07.2013, dictada en la causa RIT GR-07-00042-2011 que el sentenciador tuvo a la vista, como se explica en el Motivo Décimo Noveno.

3°) Que como bien resuelve el magistrado a quo, siendo el sustento de las Liquidaciones N° 640, 641, 642 y 643 de fecha 03.09.2012, la Liquidación N° 243, en lo que no hay discusión entre las partes, al ser ésta nula acarrea inevitablemente la nulidad de las otras, lo que no es nada más que la aplicación de las reglas generales acerca de la nulidad de los actos jurídicos. Resolver de contrario acarrearía un contrasentido, pues mientras en una causa se anula una Liquidación que sirve de base o sustento a las que se reclaman en la presente causa, en ésta se le daría validez, contradiciendo así una resolución que produce efectos absolutos, todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación.

Por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 144 y 186 del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de 12 de septiembre de 2.013, escrita de fojas 175 a 189, dictada por don Hernán Farías Sepúlveda, Juez del Tribunal Tributario y Aduanero de la VII Región Maule en causa R.I.T. N°. GR -07-000051-2012, sin costas del recurso por haber tenido motivo plausible para alzarse.

Redacción del Fiscal Judicial don Óscar Lorca Ferraro.

Regístrese y devuélvase conjuntamente con la custodia que da cuenta la certificación de fojas 242.

Rol N°. 3 - 2014. Vista Conjunta con las roles 21-2014 y la 13- 2.014. Tributario y Aduanero.

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por su Presidenta Ministra doña Juana Venegas Ilabaca, Ministro don Vicente Fodich Castillo y el Fiscal Judicial don Óscar Lorca Ferraro.

Yazna Barrera Cesareo

Secretaria Sub.

En Talca, a diez de noviembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario de hoy la sentencia que antecede.