Foja: 331

Trescientos Treinta y Uno

C.A. de Temuco

Temuco, veinte de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS:

A fojas 1, comparece don DAVID ARAYA PARRAGUEZ, abogado, con domicilio en Temuco, calle Vicuña Mackenna N° 055, en representación, según acredita de don FRANCISCO JAVIER ALVAREZ REYES RUT N° 16.634.066-7, estudiante, con domicilio para estos efectos en la oficina de su abogado patrocinante, quien interpone reclamo en contra de las Liquidaciones N° 675 a 681 ambas inclusive, emitidas con fecha 31 de Octubre de 2012 por el Servicio de Impuestos Internos IX Dirección Regional, relativa a diferencias por Impuesto al Valor Agregado de los periodos tributarios Junio a Diciembre de 2009, las cuales tienen su origen en la determinación de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado efectuada por el ente fiscalizador por la explotación de máquinas de destreza fuera de los casinos legalmente autorizados. El reclamante funda su libelo en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.- Antecedentes del reclamo: Refiere en este punto que el fiscalizador don Hugo Reyes Bastias, mediante Notificación N°227/2011 de 31/10/2012 y Citación N°84, de 07/11/2011, requirió a su representado para que aportara en el marco del Programa de Fiscalización Regional de IVA e Impuesto a la Renta por los periodos de Enero a Diciembre 2009, toda la documentación contable de su representado. Dichas diligencias administrativas comenzaron a efectuarse el 22/01/2010, 16/03/2010 y 25/06/2010. Señala que el Servicio sólo vino a citar casi 2 años después de los antecedentes del IVA, Citación a la cual su representado dio oportuna respuesta, entregando la documentación requerida, los que fueron revisados por el ente fiscalizador y no fueron objetados.

A continuación, resume los fundamentos fácticos contenidos en las liquidaciones reclamadas, señalando que el Servicio para citar y determinar la base imponible del IVA lo realiza conforme lo preceptuado en el artículo 65 del Código Tributario, sin embargo en su opinión no existe norma legal que le permita proceder de esa forma, ya que en la especie su representado no se encuentra en la hipótesis de la norma.

Para determinar la base imponible del IVA en el caso de explotación de máquinas de destreza el SII, añade, aplicó la regla general del artículo 15 del DL.825, es decir dicho Servicio entiende que el impuesto debe aplicarse sobre el valor de las operaciones respectivas, el cual estaría representado por todo el dinero introducido por los clientes en las máquinas o la cantidad pagada para adquirir fichas u otros medios necesarios para jugar. Sin embargo, como la Empresa determina la base imponible en razón de los valores recaudados sin considerar los montos destinados a premios de los clientes, el SII ha procedido a determinar la base imponible de acuerdo a la Declaración Jurada de 25/01/2010 prestada por el representante de la empresa (sic), y liquida impuestos sobre la base de existir una subdeclaración de impuestos que asciende a un porcentaje promedio de un 70% de lo ingresado en las máquinas.

II.- Defectos formales en las liquidaciones reclamadas que producen su nulidad:

1.- Infracción a la Ley N° 18.320:

Señala al respecto que las Liquidaciones fueron emitidas con infracción a la Ley 18.320, sin haberse efectuado requerimiento conforme al artículo único N°1 de la Ley 18.320, tampoco se observó el término de 6 meses previsto en el N°4 del citado artículo, para la emisión de la Citación y la Liquidación, emitiéndose esta última respecto de periodos distintos a los examinados.

A este respecto, agrega, el Servicio ha pretendido excusar la inobservancia de la ley 18.320 en atención a que presentó querella en contra del contribuyente ante el Juzgado de Garantía de Temuco, sin embargo, argumenta, dicha querella tardía, carente de fundamentos, no puede ser el antecedente para la inobservancia de la ley, tal es así que el propio Servicio en las liquidaciones que por este acto reclama, reconoce que se aplican los plazos ordinarios de prescripción de la acción fiscalizadora y la aplicación de la ley 18.320, desestimando la querella. Señala que en virtud de extinción de la acción penal se dictó el correspondiente sobreseimiento definitivo. Cita al efecto fallo de la Excma. Corte Suprema Rol 103-2010.

2.- Infracción al principio de legalidad:

El reclamante en este punto considera que se han vulnerado los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y lo dispuesto en el artículo 8 bis N°3 y N°8 del Código Tributario, lo cual es concordante con lo dispuesto en el artículo 17 letra a) de la Ley 19.880 y artículo 13 inciso 2 de la Ley 18.575, al no practicar los requerimientos de antecedentes relativos a la determinación de la Base Imponible del Impuesto al Valor Agregado conforme la ley 18.320 y el artículo 8 bis N°8 del Código Tributario, ya que la consecuencia de su omisión beneficia sólo al Servicio, extendiendo en forma mañosa el plazo de 6 meses para citar y liquidar.

3.- Alegación respecto a la unidad del acto administrativo:

Señala que los primeros requerimientos efectuados a su representado de fecha 22 de Enero de 2010, principalmente la Notificación N°421531, en la cual se le solicitó comparecer ante el SII a prestar declaración jurada relativa a la determinación de la base imponible del IVA por servicios de entretenimiento; y de fecha 16 de Marzo de 2010, mediante Notificación N° 421606, en la que se solicitó acompañar únicamente antecedentes que dicen relación con declaraciones de IVA de la Empresa, libro de compraventas y Formularios 29 de Enero y Febrero 2010; no fueron efectuados en conformidad a la Ley 18.320 no obstante tratarse de fiscalización de Impuesto a las Ventas y Servicios, y su resultado constituye la base para el cálculo de la Base Imponible que el SII realiza tanto en la Citación como en la Liquidación, de tal forma que éstos no pudieron surtir ningún efecto legal.

Agrega, que el propio Servicio emitió instrucciones sobre la materia en la Circular N°67/2001 la cual reconoce que las normas del Artículo único de la Ley 18.320 son obligatorias para la Institución y alcanza a todas las actuaciones de fiscalización relacionadas con el IVA, de tal forma que la errada e ilegal interpretación de las normas de la Ley 18.320, tuvo como único propósito la evasión e incumplimiento de normas de orden público que protegen al contribuyente del actuar discrecional y arbitrario de la Administración del Estado, lo que redunda en la nulidad del proceso de fiscalización.

4.- Caducidad de las facultades fiscalizadoras por aplicación del artículo 59 del Código Tributario:

En este punto señala que el artículo 59 del Código Tributario establece un plazo de fiscalización, de tal forma que, como en este caso, cuando la fiscalización se inicia mediante el requerimiento de antecedentes fechado el día 16 de marzo de 2010 mediante Notificación N°421606, se dispondrá de un plazo de 9 meses contados desde la certificación del Fiscalizador de la recepción de todos los antecedentes acompañados, para citar y liquidar. De tal forma que a su juicio, la actuación administrativa consistente en la Citación N°84 y las Liquidaciones reclamadas son extemporáneas, desde que el plazo que se inició el 16 de marzo de 2010 para evacuar los actos administrativos, venció el 16 de noviembre de 2010.

5.- Infracción al artículo 60 del Código Tributario:

Respecto de esta alegación, el reclamante señala que el SII no tiene facultades para realizar Inventarios del dinero que se mantiene en las máquinas ni esas diligencias pueden servir de antecedente para determinar la base imponible del IVA. En efecto agrega, la diligencia establecida en el artículo 60 del Código Tributario está referida a mercaderías, materias primas, productos terminados o en proceso que sean bienes del activo realizable de la empresa, con la finalidad de determinar el valor unitario de estos bienes. La confrontación de inventarios lo que busca es comparar los inventarios con las existencias reales, de tal forma que cualquier otra confrontación o comparación con otros items que no sean existencia reales, excede las facultades del Servicio. Agrega que el Servicio pudo haber efectuado un Inventario pero del activo realizable y comparar este inventario con el existente en la contabilidad o las existencias reales, sin embargo se atribuyó el derecho de abrir las máquinas en funcionamiento, contar las monedas en su interior, y volver a colocarlas, denominando esta diligencia como Confrontación de Inventario, Inventario o Arqueo de Caja, lo cual a su juicio no corresponde, ya que se trata sólo de un recuento físico del supuesto valor pagado por los servicios de entretención, lo cual es imposible de determinar por esa vía, sino sólo a través de la observación en el punto de venta. Consecuencialmente con lo anterior, expone que las diligencias efectuadas por el Servicio son nulas por estar en contravención con el artículo 6 y 7 de la Constitución Política, por lo que también el cálculo de la base imponible, considerando estas Actas de Inventario adolece de nulidad, lo que implica que las Liquidaciones reclamadas deben ser anuladas.

II.- Defectos de fondo en las liquidaciones reclamadas que producen su nulidad:

1.- Extemporaneidad de las liquidaciones por prescripción de la acción fiscalizadora:

En este punto expone que a la fecha en que las Liquidaciones N° 75 y 76 fueron emitidas y notificadas la acción del Fisco para liquidar los impuestos de que se trata, se encontraba prescrita en virtud de lo dispuesto en el artículo 200 del Código Tributario y Circular 73/2001 del SII. Hace presente asimismo que no se aplica en este caso el aumento de 6 años, ya que para su aplicación es necesario que el fiscalizador cumpla con su obligación de fundar adecuadamente la Liquidación, y esté acompañada de los antecedentes de los cuales se desprende la malicia o el hecho de no haberse efectuado la declaración. El único presupuesto señalado por la Administración para no aplicar la prescripción es la querella en Causa RIT 9.895-2010 por el delito previsto en el artículo 97 N°4, la que fue terminada por sobreseimiento definitivo, antes de la emisión de la Liquidación, por lo cual, en su opinión corresponde aplicar el término ordinario de prescripción de 3 años. Por esta razón, considera que la facultad de fiscalización respecto de las Liquidaciones 75 y 76 periodos Junio y Julio de 2009, se encontraba prescrita a la fecha en que fue practicada. En este caso la carga de la prueba de respecto de la malicia que autoriza la ampliación del plazo, recae sobre la Administración. Cita al afecto fallos de la Excma. Corte Suprema que señalan que es el SII quien debe fundadamente probar en su acto administrativo, la malicia que imputa al contribuyente para efectos de ampliar los plazos de prescripción.

2.- Tasación efectuada en la liquidación está mal formulada y es ilegal:

En este argumento señala que la tasación efectuada por el SII en virtud del artículo 65 inciso primero del Código Tributario, no tiene los supuestos que la hacen procedente, por cuanto si bien el Servicio dedujo querella por el delito del Art. 97 N°4 del C.T. dicha acción se extinguió archivándose los antecedentes sin condena para su representado.

3.- No existe la subdeclaración del 60% del IVA por pago de premios:

Señala que el Servicio ha utilizado una metodología que no corresponde, por cuanto saca un promedio diario de recaudación tomando como base las boletas emitidas consignadas en el Libro de compra y ventas de la Empresa, y lo divide por el número de días que abarcan las boletas, lo cual no se corresponde con la realidad por cuanto las boletas se emitían una vez a la semana. El Servicio ha efectuado una extrapolación de datos y los ha promediado, lo cual no se corresponde con los asientos consignados en el Libro de compraventa, los cuales no puede éste desconocer al momento de tasar la base imponible o reemplazar las sumas que allí se indican. Además de no considerar las reposiciones de los pozos, proyectando promedios y prorrateos, lo cual arroja una diferencia a favor del Fisco que cuantifica en un porcentaje de evasión.

4.- Error al considerar un 70% como monto de premios:

Expone que el SII pretende aplicar un 70% de evasión por concepto de premios sin considerar los antecedentes de hecho que sus propios fiscalizadores constataron en la diligencia de punto fijo, lo cual determina un porcentaje de evasión que asciende al 932% considerando los premios pagados. Agrega que el Servicio calcula la base imponible mediante una forma ininteligible, la cual nunca fue explicada en las liquidaciones, agregando que en los casos en que el saldo resultó negativo lo corrigió estimando el valor “cero” lo cual estima significa que las sumas finales consideradas por el SII como recaudación también son falsas.

5.- Nulidad de las Liquidaciones por falta de requisitos validez:

En este punto agrega que las Liquidaciones reclamadas carecen de la debida fundamentación y motivación, contraviniendo las normas contenidas en los artículos 2 de Ley 18.575, 11 inciso 2 y 41 Ley 19.880. Expresa, que desde el punto de vista procesal, la Liquidación constituye una demanda por lo cual debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 254 del C.P.C. Debe tener argumentos coherentes, una descripción consistente y lógica de los hechos, un razonamiento lógico y apegado a derecho y una exposición clara de los fundamentos de derecho en que se apoya. En este sentido, señala, las Liquidaciones son abusivas ya que no es posible entender la explicación y las operaciones que finalmente hicieron al SII llegar a las sumas que se indican en las Liquidaciones, no cumplen con ninguno de los requisitos formales y de fondo para ser consideradas actos administrativos como tampoco un libelo.

6.- Los inventarios en que se basan los cálculos de los porcentajes de evasión no corresponden a los periodos liquidados:

Agrega que el Servicio no puede aplicar los resultados de las tomas de inventario a otros periodos distintos a los auditados, no puede aplicar en forma retroactiva esos resultados obtenidos en el año 2010 al periodo Junio a Diciembre 2009, ya que no existe norma que lo autorice para ello.

7.- Errores en las conclusiones contenidas en las Liquidaciones reclamadas:

En las liquidaciones existen errores y contradicciones manifiestas que resultan valores numéricos obtenidos de las tomas de inventario con las proyecciones elaboradas a partir de la sumas consignadas en las boletas emitidas, que nada tienen que ver con la realidad de las operaciones del giro. En este sentido, la fe de los libros de contabilidad lo es respecto de lo que en ellos se consigna y no de las conclusiones que se pueden elaborar a partir de sus asientos. Además los dichos de los fiscalizadores, se reputan verdaderos por su carácter de ministros de fe, pero sólo respecto de los hechos que constaten pero no respecto de las conclusiones que de ellos deriven., razón por la cual a su juicio, el actuar del SII ha sido arbitrario e ilegal.

8.- El SII ha aplicado un porcentaje de premios que no corresponde a la realidad, en forma caprichosa y sin fundamentos:

En efecto, señala, la conclusión a que el SII arriba en relación al porcentaje de evasión incluido un 70% de premios, a partir de la declaración jurada del representante de don Francisco Javier Alvarez Reyes, no puede ser considerada como una razón seria y valedera para motivar un acto administrativo, sobre todo cuando su cálculo se funda en la declaración de un tercero que no tenía facultades contractuales para efectuar tal declaración. No da explicaciones del porque elige el porcentaje menor, ni los criterios que ha utilizado para determinar ese porcentaje y no otro. Agrega que la declaración prestada por el representante, no puede ser considerada como base para llegar a determinar el porcentaje de premios, ya que la única forma de establecer un monto real de premios es mediante la constatación empírica de su entrega, sin embargo el SII no menciona esta circunstancia habiendo tenido la forma de hacerlo a través de la diligencia de punto fijo.

9.- La actividad interpretativa y fiscalizadora debe ser acorde al desarrollo de la actividad económica en si misma:

En esta idea, expone que la base imponible del IVA conformada por los dineros ingresados en las máquinas por los clientes no puede considerar las sumas destinadas a reposición y premios, ya que ellas son aportadas por el contribuyente y no por los clientes, lo cual no constituye el hecho gravado servicio, pues lo que se grava es el precio que paga el tercero o cliente por el servicio consistente en poner la máquina a disposición del cliente para que éste juegue y no las sumas con que el contribuyente responde por los premios o reposiciones, ya que respecto de ellas no existe título traslaticio “servicio”. Este razonamiento, a su juicio, es acogido por el propio SII al aceptar que los premios son un gasto necesario para producir la renta, de lo cual resulta natural que al momento de hacer el arqueo se descuente de los valores contenidos en las máquinas la parte que el contribuyente de su peculio ha debido solventar para pagar los premios. Sin embargo, agrega, este cálculo no fue verificado por el Servicio, ya que no ha podido determinar del total de monedas ingresadas a las máquinas, cuales de ellas fueron ingresadas por los clientes y cuales por el contribuyente. El SII al desarrollar este argumento contraviene el principio de no contradicción, por cuanto para el Impuesto a la renta usa un criterio y otro distinto para el IVA.

Concluye señalando en este punto, que el problema resulta en la falta de tipicidad, ya que la Ley del IVA no está concebida para esta clase de servicios en la que existe una Empresa de diversión y esparcimiento pero en que existe a la vez un ánimo de lucro por parte del cliente, de tal forma que el Servicio, en su opinión está creando un hecho gravado que no está contemplado en la ley a partir de una analogía de una actividad de esparcimiento distinta a la que desarrolla el contribuyente. Cita al efecto Oficio N°3200 de 12/06/1975 del SII. el cual se encuentra plenamente vigente, y precave que los premios y reposiciones iniciales deben ser deducidas de las recaudaciones de dinero y deberán rebajarse de los ingresos brutos, porque de lo contrario el negocio sería inviable ya que los impuestos serían mayores que el capital inicial y las recaudaciones finales.

10.- La actuación del Servicio de Impuestos Internos es ilegal:

Para sustentar esta alegación señala que el actuar del fiscalizador no ha guardado las formas legales, por cuanto ha prescindido de la contabilidad, ha tasado la base imponible del IVA apoyándose en una declaración estimativa relativa a los premios, que el ente fiscalizador considera ingresos no declarados, olvidando que le premio como parte integrante de la ecuación no puede considerarse como ingreso subdeclarado, ya que no se incorpora al patrimonio del contribuyente, sino que técnicamente es un gasto.

Agrega que para que la tasación de la base impositiva sea válida, debe estar en la hipótesis del artículo 65 inciso 1 del Código Tributario, situación que no es la de su representado, de tal forma que el fiscalizador no puede a partir de una Declaración Jurada determinar un porcentaje de evasión que no tiene sustento material. En efecto, agrega, el Servicio no puede reemplazar los presupuestos establecidos por el legislador. Así lo ha señalado la Corte Suprema en un caso similar, citando al efecto fallo de 8 de mayo de 1979.

III.- Conclusiones finales y peticiones concretas:

Expone finalmente los fundamentos para solicitar la anulación de las Liquidaciones reclamadas por haber sido emitidas con infracción de Ley, por lo que carecen de los requisitos de validez, ya que se ha actuado fuera de los casos en que la ley lo permite, todo ello con condena en costas.

A fojas 47, se provee la reclamación confiriendo traslado para contestar al Servicio de Impuestos Internos por el término legal.

A fojas 51 comparece don CHRISTIAN SOTO TORRES, Director Regional de la IX Dirección Regional Temuco del Servicio de Impuestos Internos, con domicilio para estos efectos en calle Claro Solar N° 873, 2° piso, Temuco, quien evacúa el traslado conferido con fecha 21 de Febrero de 2013, en los siguientes términos:

I.- Antecedentes de las Liquidaciones reclamadas:

Refiere que se realizaron una serie de diligencias entre las que menciona, Notificación N°421531 de 22/01/2010 a fin de solicitar la comparecencia de don Francisco Javier Alvarez Reyes, para el día 25/01/2010, Declaración Jurada prestada por don Sergio Iván Peña Cabrera en representación de don Francisco Javier Alvarez Reyes ante funcionarios fiscalizadores; Notificación N° 421606 por medio de la cual se requiere al contribuyente para que acompañe el Libro de compras y ventas y declaraciones mensuales de IVA periodo Enero y Febrero 2010. Notificación N° 265903 por la que solicitó contratos de arriendo de la casa matriz y sucursales y contratos de trabajo de los trabajadores años 2009 y 2010. Tomas de Inventario en virtud de Resoluciones Ex. N° 466, 497 526 y 1090 emitidas por la Dirección Regional del SII.

Agrega que en virtud de Informe emitido por fiscalizadores del Servicio, se concluye que existe subdeclaración del Impuesto al Valor Agregado en el año 2009, en razón de haber consignado en forma sistemática en Formulario 29 montos de ventas inferiores a las que realmente correspondían. Continúa haciendo referencia a las diligencias previas a la emisión de las Liquidaciones, las cuales fueron notificadas con fecha 31 de Octubre de 2012.

II.- Fundamentos de las liquidaciones:

Expresa que los fundamentos de las liquidaciones reclamadas, se encuentran en los artículos 2 N°2 del D.L. N° 825 y artículo 20 N° 4 de la Ley de la Renta, artículos 14 y 15 del D.L.825, artículos 21 y 65 del Código Tributario.

Señala que respecto de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado (IVA) en el caso de la explotación de máquinas tragamonedas, al no existir normas especiales sobre la materia, se aplica la regla general del artículo 15 del D.L. N° 825, por lo que el impuesto se aplica sobre el valor de las operaciones respectivas, que está representado por todo el valor introducido por los clientes en las máquinas o la cantidad pagada para adquirir fichas u otros medios necesarios para jugar. Agrega que en las tomas de inventario se pudo determinar la metodología utilizada por el contribuyente para calcular los ingresos diarios por servicios de diversión y esparcimiento. Agrega que, las máquinas que cuentan con dos cajas para recibir las monedas, las monedas de $100 se depositan en la primera caja denominada Hopper, donde se deja el saldo inicial con que empieza a trabajar la máquina, y se va completando con las monedas que ingresan los clientes, para luego con el rebalse de las monedas se va completando la segunda caja. Los premios de los clientes se pagan con la primera caja (Hopper) y si no hay monedas, se pagan en caja. Señala que con el procedimiento utilizado para determinar los ingresos, se dejó sin declarar gran parte del dinero que ingresó a las máquinas y que egresó por concepto de premios, por lo que concluye que ha existido subdeclaración de débitos fiscales de IVA.

Se determinó asimismo una subdeclaración de débito fiscal entre lo registrado en el Libro de Ventas y el inventario de monedas más los premios, los cuales se determinaron en un 70%, razón por la cual se interpuso querella por delito tributario, por lo cual no le era aplicable lo señalado en el inciso 2 del artículo 200 del Código Tributario, ni tampoco la Ley 18.320.

III.- Fundamentos para rechazar los argumentos del escrito de reclamo en cuanto a la inexistencia de defectos formales:

1.- Infracción de la Ley N° 18.320: Señala que no existe infracción alguna por cuanto el Servicio presentó querella en el Juzgado de Garantía de Temuco por delito tributario previsto en el artículo 97 N° 4 inciso 1°, por lo cual se aplica el numeral 3° del artículo único de la ley. Cita al afecto la Circular N°58/2000, N°67/2001 y N°22/2002 y Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, las cuales refuerzan la idea de que en presencia de delitos tributarios, no es obligatorio efectuar requerimiento conforme a la Ley 18.320 ni ajustarse a los plazos del artículo 63 del Código Tributario, ni efectuar la revisión en el plazo de 6 meses.

2.- En cuanto a la caducidad de las facultades fiscalizadoras:

Hace presente que en este caso no le benefician al contribuyente los plazos del artículo 59 del Código Tributario, por existir recopilación de antecedentes que dio origen al Informe N°13/2010 en virtud de lo preceptuado en el número 10 del artículo 161 y Circular 49/2010.

3.- En cuanto a la supuesta infracción del artículo 60 del Código Tributario:

Hace presente que dicha infracción no existe puesto que los funcionarios sólo presenciaron la apertura de las máquinas y conteo de las monedas, actividad que realizaron los encargados del local, por cuanto el objetivo de la fiscalización fue verificar la metodología utilizada por el contribuyente para calcular sus ingresos diarios.

IV.- Fundamentos para rechazar los argumentos del escrito de reclamo en cuanto a la inexistencia de defectos de fondo:

1.- En cuanto a la extemporaneidad de las liquidaciones por prescripción de la acción fiscalizadora:

A este respecto, fundamenta señalando que la acción no está prescrita por cuanto el Servicio dedujo querella en el Juzgado de Garantía de Temuco, Causa RIT 9895-2010, por el delito previsto en el artículo 97 N°4 inciso 1° del Código Tributario, por lo cual el plazo aplicable es 6 años, conforme lo dispuesto en el artículo 200 inciso 2° del mismo Código. Agrega que en este caso por tratarse de una declaración maliciosamente falsa, la malicia no es de tipo penal, sino de orden tributario y dice relación con el plazo para liquidar impuestos adeudados, al existir subdeclaración de débitos fiscales. Cita al efecto Sentencia de Excma. Corte Suprema de 17/08/2012 en autos Rol N°6870-2010.

2.- En cuanto a que la tasación contenida en las Liquidaciones esta mal formulada y es ilegal:

Hace presente que la tasación no es ilegal, ni se encuentra mal formulada, pues ella se efectuó con estricto cumplimiento del artículo 65 del Código Tributario.

3.- Respecto del argumento de que la subdeclaración de impuestos del 60% que el Servicio pretende cobrar no es real:

Señala que es evidente que la contribuyente subdeclaró débitos fiscales, por cuanto para determinar la base imponible calculó sólo los valores recaudados, sin considerar los montos destinados a premios que obtuvieron los clientes, monto que el representante estimó en un porcentaje de 70% y 80%, porcentaje que el SII consideró para efectuar la tasación. Esta forma de determinar los premios es la única forma de hacerlo, a partir de un porcentaje de un monto conocido, por cuanto el reclamante carece de controles internos necesarios para hacerlo.

4.- En cuanto a la alegación de nulidad de las liquidaciones por falta de requisitos de validez y fundamentación:

Señala que ello no es efectivo, por cuanto las Liquidaciones se encuentran debidamente fundamentadas tanto fáctica como jurídicamente. Finaliza su argumento señalando que en cuanto a la alegación de que las tomas de inventario serían extemporáneas pues sus resultados se aplicaron a periodos anteriores, señala que ello es de toda lógica ya que es imposible determinar impuestos hacia el futuro. En todo caso, agrega, el promedio de ingresos diarios utilizados por el SII, sin contar los premios de 70%, es muy similar al registrado por el contribuyente en su libros de ventas, por lo cual este factor no tiene incidencias en las liquidaciones objeto del reclamo. Reitera la confusión en que cae el contribuyente al señalar que el argumento del SII contraviene el principio de no contradicción, por cuanto los mecanismos de determinación de la base imponible del Impuesto a la Renta y del Impuesto al Valor Agregado, son distintos.

5.- En cuanto al argumento acerca que el premio como parte de la ecuación no puede ser ingreso sino gasto:

Señala que esto demostraría la confusión en la que estaría el reclamante entre el IVA y el Impuesto a la Renta, ya que el IVA lo que se considera son todas las operaciones efectuadas, constituidas por todo lo ingresado a las máquinas, de tal forma que el ítem gasto no tiene aplicación en este impuesto.

Por último termina señalando que, a través de la alegación del reclamante de que no existiría un sistema de contabilización de premios pagados a los clientes, y que por lo mismo no cabe practicar la liquidación sobre la base de lo declarado por el representante legal de la Empresa, éste presente asilarse en su propia negligencia para evitar que se le practique una liquidación de impuestos por los débitos subdeclarados, aceptar este argumento va contra toda lógica e induciría a los contribuyentes a omitir los controles internos o sistemas de registros para evitar la liquidación.

Solicita tener por evacuado el traslado, y conforme los argumentos vertidos y disposiciones legales que invoca, se declare en definitiva que se rechaza el reclamo, en todas sus partes, con expresa condena en costas.

A fojas 60, se provee escrito presentado por la parte reclamada, teniendo por evacuado el traslado del Servicio de Impuestos Internos.

A fojas 62, la parte reclamada hace presente que la querella criminal por delito tributario interpuesta en contra del reclamante fue interpuesta con fecha 9 de diciembre de 2010.

A fojas 75, el Juez Titular se declara inhabilitado para conocer de la causa ordenando pase al conocimiento de juez no inhabilitado.

A fojas 78, atendido al mérito de autos, y existiendo hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se recibe la causa a prueba por el término legal de 20 días hábiles.

A fojas 83, la reclamada acompaña lista de testigos.

A fojas 86, la parte reclamante repone la resolución que recibió la causa a prueba.

A fojas 88, se confiere traslado a la parte reclamada respecto de la reposición interpuesta.

A fojas 90, la reclamada evacúa el traslado.

A fojas 93, rola resolución de la reposición interpuesta.

A fojas 97 ,la reclamante presente nómina de testigos.

A fojas 100, la reclamada presente nómina de testigos.

De fojas 104 a 108, rola audiencia testimonial de la parte reclamada.

De fojas 109 a 114, rola audiencia testimonial de la parte reclamante.

A fojas 115, la parte reclamada acompaña documentos.

A fojas 121, la parte reclamante acompaña documentos y solicita oficios.

A fojas 151, rola oficio N° 64, de 3 de Julio de 2013, por el cual se requiere información al Servicio de Impuestos Internos.

A fojas 155, la parte reclamante solicita citación para oir sentencia.

A fojas 158, rola Oficio N° 67, de 9 de agosto de 2013, emanado del Servicio de Impuestos Internos, por el cual se da respuesta a Oficio N°64.

A fojas 165, rola escrito de téngase presente presentada por la parte reclamada.

A fojas 170, la parte reclamante solicita citación para oir sentencia.

A fojas 173, previo a proveer se ordena certificar por el Secretario Abogado No Inhabilitado del Tribunal la existencia de diligencias pendientes.

A fojas 175, rola certificación que señala que no existen diligencias pendientes y el término probatorio se encuentra vencido.

A fojas 176, se trajeron los autos para fallo.

CONSIDERANDO Y TENIENDO ADEMAS PRESENTE

PRIMERO: Que, don David Araya Parraguez, en representación según acredita de Francisco Javier Alvarez Reyes, cédula de identidad N° 16.634.066-7, ha interpuesto reclamo en contra de las Liquidaciones N° 675 a 681, ambas inclusive, emitidas con fecha 31 de octubre de 2012 por el Servicio de Impuestos Internos IX Dirección Regional, fundado en los argumentos de hecho y de derecho reseñados en lo expositivo de este fallo, acompañando en sustento de sus argumentaciones la siguiente documentación, que rola agregada a fojas 17 a 45 del expediente:

1.- Citación N° 84, de 4 de noviembre de 2011, practicada a la reclamante;

2.- Escrito de respuesta a la Citación, de fecha 7 de diciembre de 2011;

3.- Liquidaciones N° 675 a la 681, de fecha 31 de octubre de 2012;

SEGUNDO: Que, la reclamada evacuando el traslado conferido, solicita en su contestación el rechazo del reclamo en todas sus partes, con expresa condenación en costas, en base a los fundamentos de hecho y de derecho previamente referidos en la parte expositiva de esta sentencia.

TERCERO: Que son hechos establecidos en la causa, los cuales se acreditan con los medios de prueba y antecedentes que en cada caso se señalan, los siguientes:

1.- Que el Servicio de Impuestos Internos inició un proceso de fiscalización en contra del contribuyente Francisco Javier Alvarez Reyes con fecha 22 de enero de 2010, según se acredita con el formulario 3285, folio 421531, de la misma fecha, agregado a fojas 277 de las carpetas de auditoría acompañadas por el Servicio de Impuestos Internos, adjuntas al expediente de autos según comprobante de fojas 120.

2.- Que, producto de las diligencias efectuadas durante la fiscalización, consistentes en tomas de inventarios mediante actividades de punto fijo, el Servicio dio inicio a un proceso de recopilación de antecedentes, según se acredita con el informe N°13, a fojas 293 de la carpeta de auditoría, suscrito por los fiscalizadores Gricelda Carmona Venegas y Alamiro Fariña Villagrán.

3.- Que con fecha 4 de noviembre de 2011, se practicó la Citación N°84 en la cual se puso en conocimiento del contribuyente la existencia de diferencias de impuestos determinadas por el Servicio en los períodos mensuales de Enero a Diciembre de 2009, y por el año tributario 2010, según se acredita con el documento acompañado en el folio 432 de la carpeta de auditoría que acompaña el Servicio de Impuestos Internos.

CUARTO: Que, se determinó por parte del Tribunal, la existencia de hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, fijándose como puntos a probar los siguientes:

1.- Existencia, naturaleza y monto de la subdeclaración de débitos fiscales del Impuesto al Valor Agregado en que habría incurrido el reclamante en los períodos tributarios junio a diciembre del año 2009.

2.- Porcentaje de los ingresos de las máquinas de juego pertenecientes al reclamante, que se destinaban al pago de premios a los clientes.

QUINTO: Que, al efecto, la parte reclamante durante el término probatorio, ha rendido las siguientes probanzas:

Prueba Testimonial: Correspondiente al atestado de los testigos:

1.- Omar Herrera Rivas, a fojas 109 a 110;

2.- Sergio Iván Peña Cabrera, a fojas 111 a 114;

Prueba Documental: Antecedentes que rolan agregados a fojas 124 a 145 de autos:

1.- Resoluciones del Servicio de Impuestos Internos que ordenan la fiscalización de punto fijo en cada sucursal del reclamante.

2.- Resoluciones Exentas N° 466, 497, 526 y 1090 que ordenan la fiscalización del reclamante.

3.- Acta de inventario de caja de las máquinas de entretención.

4.- Comprobante de notificación de las fiscalizaciones en los locales comerciales de Temuco.

5.- Actas de recepción/entrega y/o acceso de documentación acompañada por el representante del reclamante don Sergio Peña Cabrera.

6.- Copia de mandato simple otorgado por don Francisco Javier Alvarez Reyes a don Sergio Peña Cabrera de 29 de octubre de 2008.

SEXTO: Que, por su parte, el Servicio de Impuestos Internos ha rendido la siguiente prueba durante el término probatorio fijado al efecto:

Prueba Testimonial: Consistente en el atestado de los fiscalizadores:

1.- David Leopoldo Zambra Sazo, quien declara de fojas 104 a 105;

2.- Hugo German Reyes Bastias, quien declara de fojas 106 a 108;

Prueba Documental: Documentos que rolan agregados de fojas 116 a fojas 120 del expediente, que consisten en:

1.- Original de carpetas de auditoría cuyo comprobante de encontrarse en custodia del Tribunal consta a fojas 120.

2.- Copia de Informe N°23, de 3 de Noviembre de 2011, del Jefe de Oficina de Casos Especiales y funcionario de fiscalización del Área de Riesgos de la Subdirección de Fiscalización del SII.

SÉPTIMO: Que, respecto de la alegación de la reclamante en cuanto la actuación del Servicio de Impuestos Internos se encuentra afectada de un vicio formal por vulneración de las normas contenidas en el artículo único N° 1 de la ley N° 18.320, cabe dejar establecido que no procede emitir pronunciamiento al respecto en razón de lo resuelto en sentencia de Casación emitida por la Excma. Corte Suprema con fecha 18 de febrero de 2016, debiendo esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre las demás alegaciones formuladas por el actor y con ello dar cumplimiento a la consecuente sentencia de reemplazo dictada en la misma fecha. En este sentido, tampoco procede emitir pronunciamiento respecto de las alegaciones de infracción al principio de legalidad y de unidad del acto administrativo, por cuanto las mismas, como fluye claramente del libelo de fojas 1 y siguientes, se relacionan con la señalada alegación de infracción a la ley citada.

I.- En cuanto a la alegación de caducidad de la actuación fiscalizadora por infracción al artículo 59 del Código Tributario:

OCTAVO: Que, al respecto, el reclamante aduce que en el presente caso la fiscalización se inició mediante un requerimiento de antecedentes de 16 de marzo de 2010, mediante la notificación N°421606, por la cual la entidad fiscalizadora, conforme lo dispone el artículo 59 del Código Tributario, disponía de un plazo de 9 meses contados desde la certificación del fiscalizador de la recepción de todos los antecedentes acompañados, para citar y liquidar. De esta forma, concluye el reclamante que la actuaciones administrativas consistente en la Citación N° 84 y las liquidaciones reclamadas son extemporáneas, por cuanto el cómputo del señalado plazo para evacuar los actos administrativos se inició el 16 de marzo de 2010 y venció el 16 de noviembre del mismo año.

NOVENO: Que, al respecto, es preciso señalar primeramente que el referido artículo 59 del Código Tributario, en su texto vigente a la época de emisión de las liquidaciones reclamadas, dispone que “dentro de los plazos de prescripción, el Servicio podrá examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes. Cuando se inicie una fiscalización mediante requerimiento de antecedentes que deberán ser presentados al Servicio por el contribuyente, se dispondrá del plazo fatal de nueve meses, contado desde que el funcionario a cargo de la fiscalización certifique que todos los antecedentes solicitados han sido puestos a su disposición para, alternativamente, citar para los efectos referidos en el artículo 63, liquidar o formular giros.”

DÉCIMO: Que, como fluye de la norma legal citada, el referido plazo de caducidad se computa desde la fecha en que el funcionario del Servicio a cargo de la fiscalización certifica la recepción de todos los documentos solicitados, y es del caso señalar que, como consta en autos, el reclamante hizo entrega parcial de los antecedentes requeridos por el Servicio en a lo menos tres oportunidades, tal como se acredita con las actas de recepción de documentos que rolan a fojas 143 y 144 del expediente principal y en el folio 309 del cuaderno de auditoría acompañado por la reclamada, con fechas 19 de marzo y 21 de junio de 2010 y 24 de octubre de 2011, respectivamente, sin que conste además la certificación de recepción conforme de la documentación solicitada por el Servicio, tal como lo exige la ley, todo lo cual estima esta Corte es suficiente argumento para desechar la alegación de caducidad de la actuación fiscalizadora en los términos en que se ha planteado en autos.

II.- En cuanto a la prescripción de la acción fiscalizadora:

UNDÉCIMO: Que, el reclamante expone respecto de esta materia, que a la fecha en que las Liquidaciones N° 675 y 676 fueron emitidas y notificadas la acción del Fisco para liquidar los impuestos se encontraba prescrita en virtud de lo dispuesto en el artículo 200 del Código Tributario y la Circular N° 73, del año 2000. Hace presente que no es aplicable en este caso el aumento de 6 años que establece la referida norma legal, ya que es necesario que la Liquidación esté debidamente fundada y se acompañen los antecedentes de los cuales se desprende la malicia o el hecho de no haberse efectuado la declaración, y al respecto indica que el único presupuesto señalado por la Administración para no aplicar la prescripción es la querella deducida en contra del contribuyente por el delito previsto en el artículo 97 N°4 del Código Tributario, la que fue terminada por sobreseimiento definitivo antes de la emisión de la Liquidación, por lo cual, en su opinión corresponde aplicar el término ordinario de prescripción de 3 años, considerando que la facultad de fiscalización respecto de las Liquidaciones 675 y 676, períodos tributarios junio y julio de 2009, se encontraba prescrita a la fecha en que fue practicada.

DUODÉCIMO: Que, por su parte, la reclamada ha expresado respecto de esta alegación que que la acción no está prescrita por cuanto el Servicio dedujo querella en contra del reclamante de autos en el Juzgado de Garantía de Temuco, Causa RIT 9895-2010, por el delito previsto en el artículo 97 N°4 inciso 1° del Código Tributario, por lo cual el plazo aplicable es 6 años, conforme lo dispuesto en el artículo 200 inciso 2° del mismo Código, y que en este caso por tratarse de una declaración maliciosamente falsa, dicha malicia no es de tipo penal, sino de orden tributario y dice relación con el plazo para liquidar impuestos adeudados, al existir subdeclaración de débitos fiscales.

DÉCIMO TERCERO: Que, al respecto, cabe dejar establecido que, efectivamente, tal como lo ha señalado la parte reclamada y lo ha resuelto uniformemente la jurisprudencia, al examinar la hipótesis de aplicación de la prescripción extraordinaria de seis años que establece el artículo 200 del Código Tributario, puede concluirse que al referirse la señalada norma a la presentación por parte del contribuyente de “declaraciones maliciosamente falsas” quiere significar no una malicia penal, ya que esta puede existir en otras ramas del derecho (entendiendo el concepto de “malicia” como inclinación al mal o contrario a la virtud) y presentarse también en cualquier tipo de relaciones y, obviamente, en la especie, la norma analizada se refiere a un dolo de orden civil-tributario, sin perjuicio de que la misma actuación pueda dar origen en determinados casos a la malicia penal, tal como ocurrió en el caso de autos, en que el Servicio, por los mismos hechos en que funda el cobro de impuestos, dedujo querella criminal en contra del reclamante. En este entendido, se estima razonable que el Servicio haya considerado las declaraciones mensuales presentadas por el reclamante como “maliciosamente falsas”, pues de los antecedentes recopilados durante la auditoría surgió que éste había omitido, a sabiendas, la declaración de ciertos ingresos que debía declarar y enterar mensualmente en arcas fiscales, más allá de la forma empleada para determinar dichos montos, lo cual será materia de análisis cuando se emita pronunciamiento sobre el fondo de las alegaciones del reclamante. Finalmente, cabe dejar establecido que para los efectos del artículo 200 del Código Tributario, no existe obligación que se declare expresamente en el acto reclamado que las declaraciones de impuesto son “maliciosamente falsas”, si no que es suficiente que la respectiva liquidación contenga los antecedentes y presupuestos que se consideraron para aplicar la prescripción extraordinaria de 6 años, y no es necesario para dicho efecto estar a las resultas del juicio penal tributario, ya que dicha tesis haría inútil la aplicación del artículo 200 del Código Tributario puesto que la Administración Tributaria estaría impedida de emitir una liquidación mientras no concluyere, por sentencia ejecutoriada, el respectivo proceso penal, lo cual deviene en un absurdo que no puede ser considerado. Por las razones expresadas, se desechará entonces la alegación de prescripción de la acción fiscalizadora planteada por el reclamante, tal como se dirá en la parte resolutiva de la presente sentencia.

III.- En cuanto al fondo de la cuestión debatida:

DÉCIMO CUARTO: Que, en cuanto a las alegaciones de fondo que plantea el reclamante en su libelo, ellas se refieren fundamentalmente a la ilegalidad de las diligencias de fiscalización efectuadas por el Servicio de Impuestos Internos, a los defectos que se observan en la diligencia de tasación y confrontación de inventario y a los errores cometidos en cuanto a la determinación del porcentaje de débito fiscal subdeclarado por el reclamante, y que, a su turno, da origen a las diferencias de Impuesto al Valor Agregado que se determinan en las liquidaciones impugnadas en autos. Al efecto, en su libelo, el actor plantea los siguientes argumentos:

1.- La tasación efectuada en virtud del artículo 65 inciso primero del Código Tributario está mal formulada y es ilegal por cuanto la acción penal ejercida por el Servicio se extinguió, archivándose los antecedentes sin condena para su representado.

2.- La metodología para establecer un 60% de subdeclaración del IVA por pago de premios es errada, por cuanto se ha usado una que no corresponde, consistente en sacar un promedio diario de recaudación tomando como base las boletas emitidas dividiendo por el número de días que abarcan las boletas, lo cual señala que no se corresponde con la realidad por cuanto las boletas se emitían una vez a la semana y no se consideraron las reposiciones de los pozos, proyectando promedios y prorrateos que arrojan diferencias a favor del Fisco.

3.- Se comete un error al considerar un 70% como monto de premios, ya que el Servicio calcula la base imponible mediante una forma ininteligible, que no fue explicada en las liquidaciones, agregando que en los casos en que el saldo resultó negativo lo corrigió estimando el valor “cero”, lo cual estima significa que las sumas finales consideradas como recaudación también son falsas.

4.- Falta de requisitos de validez de las liquidaciones reclamadas, las cuales carecen de la debida fundamentación y motivación, contraviniendo las normas contenidas en la Ley N° 18.575 y la Ley N° 19.880, agregando que son abusivas ya que no es posible entender la explicación y las operaciones que finalmente hicieron al Servicio llegar a las sumas que se indican y que no cumplen con ninguno de los requisitos formales y de fondo para ser consideradas actos administrativos, como tampoco un libelo.

5.- Los inventarios en que se basan los cálculos de los porcentajes de evasión no corresponden a los periodos liquidados, ya que el Servicio no puede aplicar los resultados de las tomas de inventario obtenidos en el año 2010 al periodo junio a diciembre 2009, ya que no existe norma que lo autorice para ello.

6.- En las liquidaciones existen errores y contradicciones que resultan de valores numéricos obtenidos de las tomas de inventario con las proyecciones elaboradas a partir de la sumas consignadas en las boletas emitidas, que nada tienen que ver con la realidad de las operaciones del giro.

7.- La conclusión a que arriba el Servicio en relación al porcentaje de evasión incluido un 70% de premios, a partir de la declaración jurada del representante de don Francisco Javier Alvarez Reyes, no puede ser considerada como una razón seria y valedera para motivar un acto administrativo, sobre todo cuando su cálculo se funda en la declaración de un tercero que no tenía facultades contractuales para efectuar tal declaración. Señala que la única forma de establecer un monto real de premios es mediante la constatación empírica de su entrega, sin embargo el Servicio no menciona esta circunstancia habiendo tenido la forma de hacerlo a través de la diligencia de punto fijo.

8.- La base imponible del IVA conformada por los dineros ingresados en las máquinas por los clientes no puede considerar las sumas destinadas a reposición y premios, ya que ellas son aportadas por el contribuyente y no por los clientes, agregando que tal razonamiento, a su juicio, es acogido por el propio Servicio al aceptar que los premios son un gasto necesario para producir la renta, de lo cual resulta natural que al momento de hacer el arqueo se descuente de los valores contenidos en las máquinas la parte que el contribuyente de su peculio ha debido solventar para pagar los premios. Indica que el Servicio, está creando un hecho gravado que no está contemplado en la ley a partir de una analogía de una actividad de esparcimiento distinta a la que desarrolla el contribuyente

9.- Señala que la actuación del Servicio de Impuestos Internos es ilegal, por cuanto ha prescindido de la contabilidad y ha tasado la base imponible del IVA apoyándose en una declaración estimativa relativa a los premios, que el ente fiscalizador considera ingresos no declarados, olvidando que el premio como parte integrante de la ecuación no puede considerarse como ingreso subdeclarado, ya que no se incorpora al patrimonio del contribuyente, sino que técnicamente es un gasto.

DÉCIMO QUINTO: Que, en primer término, en cuanto a la ilegalidad de la tasación efectuada en virtud del artículo 65 inciso primero del Código Tributario, cabe expresar al respecto los mismos argumentos vertidos acerca de la prescripción alegada en autos, especialmente en lo que dice relación a las resultas del juicio penal en relación a la acción fiscalizadora y a la emisión de los actos administrativos pertinentes, motivo por el cual se estima formalmente correcta la actuación del Servicio de Impuestos Internos en cuanto a la tasación de las ventas u operaciones gravadas, procediendo desechar tal alegación.

DÉCIMO SEXTO: Que, en cuanto a las demás alegaciones formuladas, puede observarse que todas ellas se refieren a la metodología empleada por el Servicio de Impuestos Internos para determinar, en los actos reclamados, los porcentajes de subdeclaración del Impuesto al Valor Agregado en que habría incurrido el reclamante, lo cual implica, en concreto, establecer la legalidad y procedencia de las diligencias llevadas a cabo por el ente fiscalizador para determinar que el reclamante de autos incurrió en subdeclaración de débitos fiscales del Impuesto al Valor Agregado (IVA) y para precisar el monto de tal incumplimiento impositivo, plasmado con sus respectivos intereses y multas en las liquidaciones impugnadas en autos.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, los antecedentes probatorios reunidos en autos, especialmente aquellos que forman parte de la carpeta de recopilación de antecedentes acompañada por la reclamada, permiten establecer que el reclamante fue objeto de una "fiscalización en terreno" de su actividad económica en su casa matriz y en la sucursal que mantiene en la ciudad de Temuco, llevándose a cabo diligencias de toma de inventario y "un punto fijo", en los meses de enero y febrero de 2010.

DÉCIMO OCTAVO: Que, al respecto, debe tenerse presente que la diligencia de confección o confrontación de inventario o arqueo de caja, establecida en el artículo 60 del Código Tributario, tiene por objeto obtener información y antecedentes para verificar la exactitud de las declaraciones y el cumplimiento de las obligaciones tributarias que afectan al contribuyente, y en ese sentido los funcionarios encargados de llevarla a efecto, que no declaran en autos, procedieron en los días señalados a observar y constatar que las máquinas de juego no fueran abiertas para sacar monedas, previo a efectuar el arqueo en cada una de ellas, según consta de las actas de inventario agregadas a las carpetas de recopilación de antecedentes adjuntas al expediente de autos.

DÉCIMO NOVENO: Que, según se señala en las liquidaciones reclamadas, de la observación realizada por los fiscalizadores el Servicio de Impuestos Internos se pudo constatar que el método utilizado por el contribuyente para determinar la base imponible del Impuesto al Valor Agregado era errado, por cuanto dejaba de declarar débitos fiscales, lo que luego de los trámites propios de la fiscalización, redundó en la determinación de diferencias de impuestos. Es decir, el procedimiento de punto fijo, entendido como un procedimiento de observación o de confrontación de inventarios, en concepto del órgano fiscalizador resultó determinante para establecer la subdeclaración de débitos fiscales en que incurrió el reclamante, pero tales diligencias no permitieron establecer el monto de dicho incumplimiento tributario.

VIGÉSIMO: Que, debe tenerse como un hecho no controvertido por las partes que el contribuyente Francisco Javier Álvarez Reyes no contaba con un sistema fidedigno de contabilización de las monedas ingresadas a las máquinas, y que en ese contexto tributaba únicamente por el valor recaudado en cada una de ellas, esto es, el resultado obtenido entre el dinero introducido por los clientes en las máquinas menos el monto de habilitación inicial de la máquina, denominado “hopper”, descontando los premios pagados a los clientes. Esta circunstancia, además, fue corroborada en la diligencia de “punto fijo” realizada por funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, que consistió precisamente en contar al final del día lo recaudado en cada una de las máquinas dispuestas en el local del propiedad del reclamante.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, de los argumentos que se han expuesto en autos por las partes y los antecedentes acompañados, resulta establecido que la explotación de máquinas de habilidad y destreza fuera de los casinos legalmente autorizados es una actividad con una escasa regulación de parte del organismo fiscalizador, el que ha emitido pronunciamientos sobre la tributación de esta actividad económica para casos puntuales y ante consultas formuladas al Director del Servicio por particulares, sin que existan al respecto instrucciones generales y orgánicas, emitidas por el Sr. Director del Servicio de Impuestos Internos en uso de la facultad contenida en el artículo 6° letra A) N° 1 del Código Tributario. En ese contexto, el órgano fiscalizador ha señalado en su Oficio N° 2181, de 26 de junio de 2009, que la explotación de máquinas tragamonedas es una actividad calificada como “prestación de servicios” ya que está destinada a otorgar diversión y esparcimiento, razón por la cual es un hecho gravado con Impuesto al Valor Agregado de acuerdo al artículo 15 del Decreto Ley N° 825, debiendo tributar sobre el valor de las operaciones respectivas, representado según indica el Servicio, por todo el dinero introducido por los clientes en las máquinas.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en el caso de autos, y frente a la premisa de que los contribuyentes del rubro deben tributar por todo el dinero introducido en las máquinas, monto que por lo demás es desconocido tanto para el Servicio de Impuestos Internos como para el propio contribuyente, por cuanto no se cuenta con sistemas mecánicos o electrónicos autorizados de contabilización de monedas, el ente fiscalizador optó por recurrir al propio contribuyente para que hiciera una estimación del porcentaje de los ingresos totales destinados al pago de premios a los clientes, prestando al efecto el representante de don Francisco Alvarez Reyes, don Sergio Iván Peña Cabrera, una declaración jurada ante funcionarios fiscalizadores con fecha 25 de enero de 2010, la cual se encuentra agregada en el cuaderno de antecedentes adjunto al expediente de autos, a fojas 107.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, no resulta razonable la argumentación contenida en el escrito de contestación de la parte reclamada, cuando señala que se corroboró que la subdeclaración de débitos fiscales de IVA del contribuyente Francisco Alvarez Reyes alcanzaba al 70% de las monedas que ingresan a las máquinas de juego y conforme a esta estimación se practicó la liquidación de impuestos, por cuanto señala a renglón seguido que al comprobarse de la revisión de los libros contables del contribuyente que el método que éste utilizaba para la determinación de la base imponible del IVA estaba errada y que subdeclaraba débitos fiscales, se prescindió de tales antecedentes contables y se determinaron las diferencias de impuestos contenidas en el acto reclamado, basándose exclusivamente en la referida declaración jurada del mandatario del contribuyente, por lo cual sin lugar a dudas la actuación que llevó a cabo el Servicio de Impuestos Internos es una diligencia de tasación de la base imponible, puesto que prescindió de los antecedentes contables y las declaraciones de impuesto presentadas por el contribuyente y determinó una nueva base imponible, fundándose exclusivamente en la declaración jurada a que se ha hecho referencia.

VIGÉSIMO CUARTO: Que, al respecto, el artículo 64 inciso 2° del Código Tributario dispone que el Servicio podrá proceder a la tasación de la base imponible de los impuestos en los casos del inciso 2° del artículo 21, esto es cuando los antecedentes y declaraciones producidos por el contribuyentes sean tachados como no fidedignos, hipótesis que resulta plenamente aplicable al caso de autos, desde el momento en que resulta demostrado que el ente fiscalizador consideró de tal forma los antecedentes contables de la reclamante. Surge entonces la interrogante si para determinar fehacientemente el monto de la supuesta subdeclaración impositiva detectada, era bastante la declaración obtenida del propio contribuyente, a través de su mandatario, en la cual éste estima que el porcentaje de premios pagados alcanza en una sola máquina de juegos, que denomina “garaje”, para la cual “el software determina que más o menos entre un 70% y un 80% va a premio. Y para el resto debería ser similar al anterior, esto depende de la destreza de los jugadores”.

VIGÉSIMO QUINTO: Que, el mencionado artículo 64 del Código Tributario es una norma excepcional, por cuanto la regla general en nuestro ordenamiento tributario es que por el propio contribuyente efectúe la autodeterminación de sus impuestos, y en ese contexto resulta evidente que el Servicio de Impuestos Internos en el caso que se analiza, tiene la carga de establecer los supuestos fácticos en que basa su determinación impositiva y los antecedentes objetivos que le permitieron arribar a los valores que consigna en su liquidación. En este sentido, se constata que el ente fiscalizador dejó entregada la determinación de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado al sólo arbitrio y estimación del contribuyente, sin contrastar esa información con antecedentes objetivos y veraces que le dieran certeza a esa valoración, pudiendo incluso haber efectuado diligencias en terreno con ese preciso fin, más allá de los arqueos de caja o confrontación de inventarios que se llevaron a cabo, y que, como se ha expresado, no resultaron suficientes para establecer las diferencias de impuestos liquidadas.

VIGÉSIMO SEXTO: Que, de acuerdo con lo expresado, la evidencia reunida en autos indica que no basta que el Servicio de Impuestos Internos, para proceder a liquidar el débito fiscal supuestamente subdeclarado por el contribuyente, considere únicamente la estimación efectuada por un tercero en una declaración prestada bajo juramento en el ámbito de una fiscalización y para la cual, por lo demás, el Sr. Sergio Iván Peña Cabrera no se encontraba autorizado de acuerdo a los términos del poder que le otorgó el contribuyente por medio de carta autorizada ante Notario de fecha 29 de octubre de 2008, la cual se encuentra acompañada en el folio 104 de la carpeta de recopilación de antecedentes.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, finalmente, en cuanto a la alegación de ilegalidad de la actuación del Servicio de Impuestos Internos, en el sentido que en la formulación de la Liquidación impugnada en autos no se han guardado las formas legales, y el Servicio ha prescindido de la contabilidad del contribuyente tasando la base imponible del IVA en los periodos tributarios de junio a diciembre de 2009 en un 70%, esta Corte se remite a lo ya expresado respecto de las alegaciones anteriores,

Haciendo presente que de acuerdo al mérito de autos, el único valor conocido y respecto del cual se tiene certeza, y que se asienta en los libros contables del contribuyente, es el valor recaudado que corresponde a la diferencia entre dos valores “estimados”, esto es, el total de monedas ingresadas a las máquinas menos los premios pagados. Así, resulta que la base imponible del IVA para este tipo de actividad o servicio resulta ser producto de meras estimaciones que al parecer no es posible determinar sobre bases técnicas que den certeza, para concluir que efectivamente existía subdeclaración de impuestos, más allá de la estimación infundada que ha efectuado el Servicio en las liquidaciones reclamadas.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que, en cuanto a las declaraciones de los testigos de la parte reclamada, cuyas actas rolan de fojas 104 a fojas 108, cabe consignar que tales atestados demuestran que los funcionarios David Zambra Sazo y Hugo Reyes Bastías no participaron en la etapa de fiscalización previa consistente en la confección de inventarios y arqueo de caja en el local del reclamante, si no solo intervinieron en etapas posteriores, tanto en la toma de declaración jurada como en la determinación de las diferencias de impuesto, respectivamente, por lo cual sus declaraciones no aportan elementos relevantes que permitan valorar la prueba de una manera distinta. Lo mismo ocurre con los testigos de la parte reclamante, quienes en sus declaraciones refieren antecedentes vagos e imprecisos y que no colaboran en la resolución de la cuestión controvertida.

VIGÉSIMO NOVENO: Que, la parte reclamante ha acompañado en autos las carpetas de auditoría, adjuntas al expediente según constancia de fojas 120, en la se adjuntan las Resoluciones del Servicio de Impuestos Internos que ordenan la confección o confrontación de inventarios y las actas de inventario de cajas de máquinas de entretención, sin explicitar que circunstancias se pretende probar a través de dichos antecedentes y como los mismos sirven de apoyo a sus pretensiones. Al respecto, de su análisis, resulta probado que el Servicio efectuó visitas de fiscalización en el local comercial del reclamante, a fin de confeccionar o confrontar arqueos de caja en cada una de las máquinas de juego existentes en dichos lugares en los meses de enero y febrero de 2010, mas no permite establecer fehacientemente la existencia y monto de la subdeclaración de débito fiscal del IVA que se imputa a la reclamante, tal como ya se ha dicho en los considerandos anteriores.

TRIGÉSIMO: Que, así las cosas, conforme las argumentaciones contenidas en los considerandos precedentes, concluye esta Corte que la determinación de la subdeclaración de débitos fiscales del Impuesto al Valor Agregado basada en la tasación de la base imponible efectuada por el Servicio de Impuestos Internos con el sólo mérito de la declaración jurada prestada por el representante del reclamante con fecha 25 de enero de 2010 ante los fiscalizadores Verónica Hernández Parra y David Zambra Sazo, no se encuentra ajustada a derecho y a las normas legales que regulan tal actuación, tal como se ha detallado precedentemente.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, en consecuencia, en mérito de las alegaciones hechas por las partes, las declaraciones testimoniales y los documentos acompañados, todos apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, en consonancia con los argumentos y fundamentos expuestos en los considerandos anteriores, esta Corte estima del caso dar lugar al reclamo tributario presentado en estos autos por al abogado don David Araya Parraguez, en representación deL contribuyente Francisco Javier Alvarez Reyes, en contra de las Liquidaciones N°s. 675 a 681, de 31 de octubre de 2012.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, no se condenará en costas a la parte reclamada, no obstante haber sido vencida totalmente en la causa, por estimarse que ha tenido motivo plausible para litigar.

En consecuencia, por las consideraciones precedentes y razones legales ya expuestas y visto además lo dispuesto en los artículos 21, 115, 121, 123, 131, 131 bis, 132 y 148 del Código Tributario; artículo 15 del Decreto Ley 825 de 1974, Ley Sobre Impuesto a las Ventas y Servicio; artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, y demás normas legales, se declara: 1.- NO HA LUGAR a la alegación de caducidad de la actuación fiscalizadora, formulada por el abogado don David Araya Parraguez, en representación del contribuyente Francisco Javier Alvarez Reyes, conforme las motivaciones contenidas en los considerandos octavo a décimo de la presente sentencia.2.- NO HA LUGAR a la solicitud de prescripción de la actuación fiscalizadora, planteada por el abogado don David Araya Parraguez, en representación del contribuyente Francisco Javier Alvarez Reyes, conforme las motivaciones contenidas en los considerandos undécimo a décimo tercero de la presente sentencia.3.- HA LUGAR, en cuanto al fondo, al reclamo interpuesto por el don David Araya Parraguez, en representación del contribuyente Francisco Javier Alvarez Reyes, ambos individualizados en autos; y en consecuencia SE DEJAN SIN EFECTO las liquidaciones números 675 a 681, emitidas por el Servicio de Impuestos Internos el 31 de octubre de 2012, las cuales determinan agregados al débito fiscal del Impuesto al Valor Agregado del contribuyente, según las motivaciones contenidas en los considerandos décimo cuarto a trigésimo de la presente sentencia; 4.- QUE NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte reclamada por estimarse que ha tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción del abogado integrante Ricardo Fonseca Gottschalk

N° Tributario y Aduanero-29-2014.

Se deja constancia que el abogado integrante Sr. Ricardo Fonseca Gottschalk, no firma la sentencia que antecede, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.

En Temuco, veinte de junio de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.