Foja: 189

Ciento Ochenta y Nueve

C.A. de Temuco

Temuco, diecisiete de abril de dos mil trece.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de sus considerandos vigésimo sexto a vigésimo noveno, y se tiene en su lugar y además presente:

PRIMERO: Que el inciso final del artículo 21 del decreto ley 910, de 1975, modificado por la ley 20.259, de 2008, textualmente dispone: “Tratándose de contratos generales de construcción de inmuebles para habitación, que no sean por administración, celebrados con anterioridad al 1 de julio de 2009, se sujetarán al beneficio del inciso anterior si han obtenido el respectivo permiso municipal de edificación con anterioridad a dicha fecha y siempre que al 31 de diciembre de 2009 las obras ya se hayan iniciado”.

Del tenor literal de la citada disposición resulta posible advertir que se podrá hacer uso del beneficio reclamado por la parte apelante si se cumplen tres requisitos copulativos:

a) que el contrato general de construcción de inmuebles para habitación se haya celebrado con anterioridad al 1 de julio de 2009;

b) que el permiso municipal de edificación se haya obtenido con anterioridad al 1 de julio de 2009; y

c) que las respectivas obras se hayan iniciado antes del 31 de diciembre de 2009.

SEGUNDO: Que, según se mostrará a continuación, el problema planteado por la presente causa no deriva de los requisitos b) y c) mencionados en el considerando anterior, sino del individualizado mediante la letra a).

TERCERO: Que respecto del requisito signado con la letra b), se ha acreditado en esta causa que la apelante obtuvo permiso para la construcción de 32 viviendas en el “Condominio Frankfurt” con fecha anterior al 1 de julio de 2009. Así consta en el permiso de edificación N° 1143, de 26 de junio de 2009, emitido por la Municipalidad de Temuco.

Por su parte, los permisos de edificación referidos a las dos viviendas adicionales del mencionado Condominio, y respecto de las cuales se reclama el beneficio tributario del artículo 21 del decreto ley 910, de 1975, no fueron obtenidos con anterioridad al 1 de julio de 2009. Así consta de los permisos de edificación N° 1575 y N° 1576, de 16 de diciembre de 2010, también emitidos por la Municipalidad de Temuco.

Sin embargo, y de conformidad con lo prescrito por la Ordenanza General de Urbanismo, en sus Artículos 3.1.9 y 5.1.17, estos permisos se limitan a modificar el permiso original, por lo que deben considerarse parte integrante de este último.

De este modo, debe considerarse cumplido el requisito en análisis.

TERCERO: Que respecto del requisito c) no existe discusión entre las partes, en orden a que las obras se habrían iniciado con anterioridad al 31 de diciembre de 2008, por lo que, al igual que el requisito designado con la letra b), debe considerarse cumplido.

CUARTO: Que, acreditado el cumplimiento de los requisitos designados con las letras b) y c) en el considerando primero, corresponde evaluar si se cumple el requisito a), esto es, si el contrato general de construcción de inmuebles para habitación se celebró con anterioridad al 1 de julio de 2009.

Al respecto es necesario tener presente que el contribuyente y ahora apelante ha acompañado a esta causa un contrato de construcción en cuyo texto aparece como data de suscripción una fecha anterior al 1 de julio de 2009, y en el cual se afirma que el pacto tenía por objeto la construcción de 34 viviendas.

Sin embargo, ese documento no se encuentra en ninguna de las hipótesis del artículo 1703 del Código Civil, que dispone: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.

En el presente caso el apelante pretende oponer dicho contrato al Estado, con la finalidad de obtener el beneficio tributario del artículo 21 del decreto ley 910, de 1975. Sin embargo, y de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 1703, su fecha no puede considerarse sino hasta el día en que se presentó en juicio, lo que no ha ocurrido con anterioridad al 1 de julio de 2009.

Por otra parte, corresponde al contribuyente demostrar que reúne los requisitos establecidos en el inciso final del artículo 21 del decreto ley 910, de 1975, para que el mismo le resulte aplicable. Y entre ellos, acreditar que el contrato de construcción fue suscrito con anterioridad al 1 de julio de 2009, lo que, en virtud de la mencionada disposición del Código Civil, no ha ocurrido. En consecuencia, ese documento privado no se puede considerar suscrito con anterioridad al 1 de julio de 2009 para efectos de entender cumplido el requisito señalado con la letra a) en el artículo 21 del decreto ley 910, de 1975.

QUINTO: Que lo expresado en el considerando anterior permite concluir que el documento presentado por el apelante y en el cual aparece que se había acordado la construcción de 34 viviendas no cumple con el requisito de haber sido suscrito con anterioridad al 1 de julio de 2009, por lo que resulta inidóneo para efectos de acreditar dicho requisito del artículo 21 del tantas veces mencionado decreto ley 910, de 1975.

SEXTO: Que lo no logra formar convicción en esta Corte la declaración testimonial que obra en la causa en orden a justificar porqué se solicitó un permiso para la construcción de 32 viviendas a la municipalidad de Temuco, en lugar de solicitar un permiso para las 34 viviendas supuestamente pactadas desde un inicio entre la empresa constructora y la inmobiliaria.

Esto es aún más evidente cuando parte del alegato de la apelante se funda en afirmar que la modificación del proyecto original, añadiendo 2 viviendas, debe calificarse como no sustancial para efectos tributarios. En efecto, una tal afirmación implica reconocer que el proyecto en su origen se había suscrito para 32 viviendas, a las que luego se añadieron dos más.

SÉPTIMO: Que por no haberse acreditado que el contrato de construcción por 34 viviendas fue suscrito con anterioridad al 1 de julio de 2009, se debe entender que el objeto de dicho contrato coincide con el permiso de edificación N° 1143, de 26 de junio de 2009, emitido por la Municipalidad de Temuco, el que autorizó la construcción de 32 viviendas.

Pues bien, en este punto conviene recordar que el Servicio de Impuestos Internos ha sostenido en la circular N° 39 de 25 de junio de 2009, que “uno de los requisitos para que se aplique el artículo 21°, del D.L. N° 910, en su texto vigente hasta antes de la publicación de la ley modificatoria, es que los contratos generales de construcción que no sean por administración referidos a inmuebles para habitación, se hayan celebrado con anterioridad al día 1° de Julio de 2009. Luego, si con posterioridad a esa fecha hay una modificación sustancial del objeto del contrato, de forma tal que ella implique la construcción de un inmueble distinto al originalmente pactado construir, en el referido contrato general de construcción suscrito antes del 1° de Julio, se debe entender que se trata de un nuevo contrato general de construcción. Por lo tanto, en ese caso dicho contrato no se regirá por el Art. 21°, del D.L. N° 910, en su texto vigente antes de la modificación legal”.

Luego el mencionado Servicio añade criterios orientadores para determinar cuándo una modificación es sustancial. Al respecto expresa que, “por ejemplo, si en un contrato general de construcción suscrito antes del 1° de Julio de 2009, se pacta la construcción de una vivienda y con posterioridad a dicha fecha se modifica el referido contrato en términos de cambiar la obligación original de construir tan sólo una vivienda por la de construir dos o más. Lo mismo sucederá, si en el contrato general de construcción, se conviene la construcción de una vivienda y con posterioridad se modifica dicha obligación en términos de construir un edificio y no la vivienda originalmente convenida. Por el contrario, si se trata de la construcción de una o más viviendas, respecto de las cuales, con posterioridad al permiso de edificación, sólo se aumenta su superficie construida, debe considerarse que se trata del mismo contrato”.

De conformidad con tales regulaciones, la modificación del proyecto original debe considerarse sustancial, desde que implica aumentar el número de viviendas a construir en el mencionado condominio.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las disposiciones citadas y demás pertinentes, SE DECLARA:

Que SE CONFIRMA la sentencia apelada de fecha 5 de octubre de 2012, dictada por el Sr. Juez Tributario y Aduanero de la Región de la Araucanía y, en consecuencia, se resuelve:

Que se rechaza la apelación deducida, confirmándose la sentencia recurrida, sin costas.

Sentencia redactada por el abogado integrante don L. Iván Díaz García.

Regístrese y devuélvase.

N° Tributario y Aduanero-72-2012.

Sr. Troncoso

Sr. Vera

Sr. Díaz

Pronunciada por la Segunda Sala

Presidente Ministro Sr. Luis Troncoso Lagos, Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán y abogado integrante Sr. L. Iván Díaz García.

Temuco, diecisiete de abril de dos mil trece, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente a las partes.