Foja: 120

Ciento Veinte

C.A. de Temuco

Temuco, nueve de octubre de dos mil catorce.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, que rola a fs. 57 a 59 de autos, con excepción de sus considerandos 18 al 19, que se eliminan y teniendo además presente:

1.- Que, el artículo 4 transitorio de la Ley N° 20.251 establece un procedimiento especial de regularización de construcciones existentes y la aprobación de nuevas construcciones que se realicen en zonas que hubieren sido decretadas zona afectada por catástrofe, por hechos que afecten las viviendas. Conforme a la normativa antes señalada la Dirección de Obras Municipales deberá pronunciarse, dentro de los noventa días siguientes a la presentación de la solicitud, con el solo mérito de la presentación de los documentos a que se refiere este artículo y acreditado el pago de derechos municipales, si correspondiere, procederá a otorgar el permiso o permiso y recepción simultánea, según sea el caso.

2.-

Que, esta normativa especial razona sobre propiedades cuya construcción está ejecutada con anterioridad a la fecha de emisión del acto administrativo, siendo su objeto la regularización de las obras ejecutadas, de allí que el mismo acto otorga el permiso de construcción y aprueba la recepción definitiva de las obras.

3.-

Que la doctrina alemana, formula la distinción entre actos constitutivos y declarativos. Por los primeros la autoridad administrativa, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas y con origen en muchas ocasiones en una facultad discrecional conforme a la cual, la autoridad, con libertad de apreciación de las circunstancias del caso y del supuesto de hecho o hipótesis legal, elige de entre varias alternativas o consecuencias que la ley le faculta a aplica. Por los segundos se reconocen situaciones preexistentes, o como señala Eduardo García de Enterría, “se acredita un hecho o una situación jurídica, sin incidir sobre el individuo” (García de Enterría, Eduardo, 2000, Curso de Derecho Administrativo I, Civitas ediciones, SL, Madrid. pág. 573) y necesariamente asignan consecuencias si se cumplieron todos los requisitos estipulados o previstos en el supuesto de hecho o normativo, lo que implica sólo el ejercicio de una facultad reglada.

4.- Que el acto constitutivo por su propia naturaleza será siempre irretroactivo. En cambio en el acto declarativo según señala Mónica Madariaga G., como “los hechos o situaciones reconocidas por el acto pertenecen " necesariamente al pasado-y desde el momento en que el contenido del acto es la sola manifestación de aquellos fenómenos-, este contenido está forzosamente ligado al pasado. Por ello se ha dicho que tales actos, por su propia naturaleza, deben retrotraer sus efectos al momento en que tuvo lugar la circunstancia verificada". (Mónica Madariaga G Derecho " Administrativo y Seguridad Jurídica, Mónica Madariaga G., " Edit. Jurídica de Chile. Año .1993.pág. 189). Esta es una excepción a la regla general de irretroactividad establecida en el artículo 52 de la ley 19.880 que nace de la naturaleza del acto, y que por lo mismo no requiere ser expresamente mencionada en la ley para su reconocimiento y aplicación.

5.-

Esta distinción entre actos constitutivos y declarativos, según Adolfo Merkl (Merkl, Adolfo. Teoría General del Derecho Administrativo. México. Editora Nacional, 1980. págs. 246-247) se justifica en la medida en que ciertos actos, por su contenido literal, crean ya un derecho nuevo e introducen en la realidad una situación jurídica que significa algo completamente nuevo en el mundo de las manifestaciones jurídicas, aunque, claro está, que debe estar ya contenido in nuce en el mundo jurídico, mientras que los demás actos se limitan a constatar o fijar una situación jurídica ya existente, sin cambiar, por lo menos aparentemente, la misma.”

6.-

Que, el permiso de construcción forma parte del género denominado acto de autorización. En tanto autorización es un acto reglado y declarativo, porque se limita a comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas por ordenamiento para el ejercicio de la actividad o derecho, razón por la cual no otorga derecho subjetivo alguno (que ya preexistía a la autorización) ni constituye situación jurídica alguna. Asimismo el acto de recepción final es también un acto declarativo reglado que la administración no puede negar si las obras fueron ejecutadas en las condiciones determinadas en el Proyecto de construcción aprobado.

7.-

Que, en consecuencia, el acto de “permiso y recepción simultánea” de obras es un acto administrativo declarativo que además, en el contexto del artículo 4 transitorio de la Ley N° 20.251, tiene la peculiaridad de ser regularizatorio de una situación de hecho preexistente, que opera con efecto retroactivo, en cuanto valida lo obrado in situ, reconociendo que la obra ya fue ejecutada, al tiempo de presentarse la solicitud de aprobación de construcción y de recepción definitiva.

8.-

Que, el inciso final del artículo 21 del D.L. N° 910, de 1975 de acuerdo a las modificaciones introducidas por el artículo 5° de la ley 20.259 del 25-03-2008, estableció que el beneficio tributario que se reconoce en esa norma sólo favorece a aquellos contratos generales de construcción de inmuebles para habitación, que no sean por administración, celebrados con anterioridad al 1° de julio de 2009, que han obtenido el respectivo permiso municipal de edificación con anterioridad a dicha fecha y siempre que al 31 de diciembre de 2009 las obras ya se hayan iniciado.

9.-

Que, como se aprecia, la norma referida descansa sobre la idea de obras, ejecutadas entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2009, y que por lo mismo su construcción fue autorizada antes del 1 de julio de 2009.

10.-

Que, el debate de autos se ha planteado en relación con las facturas generadas en relación al contrato de construcción de fecha 22 de Septiembre de 2008, suscrito entre Constructora Keutmann Ltda y los mandantes don Dirk Holger Lamber y doña Marcia Andrea Olivares Fuentes.

11.-

Que, consta de certificado N° 208, de fecha 20 de mayo de 2010, que rola a fs. 47 de autos, que la Dirección de Obras Municipales de Pucón, por resolución N°218 de fecha 06 de julio de 2009, otorgó permiso y recepción definitiva, en el contexto de una solicitud para zona decretada afectada por catástrofe, artículo 4 transitorio ley 20.251 (permiso y recepción definitiva), de la vivienda ubicada en los Risco N° 4578, Loteo El Escorial de la comuna de Pucón, de propiedad de Marcia Andrea Olivares Fuentes, sobre 520 UF, por una superficie de 674,57 mts2.

12.- Que, la Municipalidad de Pucón a través del documento anterior reconoce que al tiempo de presentarse la carpeta para su aprobación y recepción, la obra se encontraba concluida, ya que precisamente a través de dicho acto no sólo autoriza construir, sino que también recepciona dicha obra, recepción que, en cuanto constata una situación de hecho preexistente, debe entenderse opera con efecto retroactivo al menos al tiempo del ingreso de la carpeta a la Dirección de Obras Municipales de Pucón, esto es 29 de mayo de 2009. La norma también autoriza otorgar el permiso de construcción, cosa que no ocurrió en el presente caso.

13.-

Que, no es posible a través de una lectura meramente formal de la exigencia establecida en el inciso final del artículo 21 del D.L. N° 910, de 1975, negar su aplicación a aquellas construcciones terminadas antes del 1 de julio de 2009, cuyo acto administrativo que autoriza y recepciona en forma definitiva la construcción, conforme al artículo 4 transitorio de la Ley N° 20.251, es dictado en días posteriores a dicha fecha, ya que ello no sólo va contra de la naturaleza retroactiva, a la fecha de presentación de la carpeta, de dicho acto de regularización, en cuanto sanea una situación irregular preexistente, sino que además contradice el sentido del artículo 4 transitorio de la Ley N° 20.251, en cuanto el acto de autorización de la construcción es también el acto por el cual se declara terminada y recepcionada la obra, declaración esta última que conlleva que la obra fue ejecutada antes del permiso de construcción, el que en este caso ha operado solo como una validación de una situación de hecho preexistente y no como un autorización para la ejecución de la obra con posterioridad a su otorgamiento, que es el supuesto en el descansa el inciso final del artículo 21 del D.L. N° 910, de 1975 de acuerdo a las modificaciones introducidas por el artículo 5° de la ley 20.259 del 25-03-2008.

14.-

Que, dado, lo antes expuesto, cabe concluir, que es procedente la revocación de la sentencia que ha sido recurrida, acogiéndose la reclamación presentada en contra de las liquidaciones Nª 82 al 89, ambas inclusive, de fecha 29 de Octubre de 2010, suscritas por el fiscalizador Sr. Carlos Casas del Valle, dado que las mismas dan cuentas de facturas, todas relacionadas con el contrato de obra de fecha 22 de Septiembre de 2008, cuya permiso de construcción y recepción definitiva fue el 06 de Julio de 2009, cuestión no cuestionada por el Servicio de Impuestos Internos, y giradas todas entre el 30 de Septiembre de 2008 y el 15 de Diciembre de 2009, razón por la cual se las dejará sin efecto.

Por las consideraciones precedentes y visto además lo dispuesto en los artículos 200 y siguientes del Código Tributario; inciso final del artículo 21 del D.L. N° 910, de 1975 de acuerdo a las modificaciones introducidas por el artículo 5° de la ley 20.259 del 25-03-2008, artículo 4 transitorio de la Ley N° 20.251 artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil; y demás normas legales pertinentes, se resuelve, que SE REVOCA la sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, que rola a fs. 57 a 59 de autos, y en su lugar se declara que se hace lugar a la reclamación interpuesta a fojas 1 y siguientes por HARALD CARLOS KEUTMANN KIRCHGAESSER, en representación de CONSTRUCTORA KEUTMANN LIMITADA, y en consecuencia, se dejan sin efecto las liquidaciones Nª 82 al 89, ambas inclusive, de fecha 29 de Octubre de 2010, suscritas por el fiscalizador Sr. Carlos Casas del Valle, sin costas, por haber tenido el Servicio de Impuestos Internos motivo plausible para litigar.

Redacción del abogado Integrante Roberto Contreras Eddinger.

Regístrese y devuélvase.

Rol Tributario y Aduanero N° 77-2013.

Sr. Grandón

Sra. Llanos

Sr. Contreras

Pronunciada por la Primera Sala

Integrada por su Presidente Ministro Sr. Julio César Grandón Castro, Ministra Sra. María Elena Llanos Morales y Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

En Temuco nueve de octubre de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.