Foja: 337

Trescientos Treinta y Siete

Jbl

C.A. de Valparaíso

Valparaíso, cuatro de abril de dos mil dieciséis.

Visto:

Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes enmiendas:

En el párrafo III, se elimina el ordinal 7. También, se suprime todo el acápite signado con el número romano IV. PRESCRIPCIÓN y los considerandos 11. a 17. Y, los fundamentos 21 a 23.

En el razonamiento 20. se cambia la expresión “litigo” por “litigio”.

Y en su lugar se tiene, además, presente:

EN CUANTO A LA PRESCRIPCIÓN

Primero: Que el procedimiento de devolución por pagos provisionales por utilidades absorbidas no se agota con la mera solicitud del contribuyente más cuanto que éste mismo presenta una nueva pero por un menor monto al hacer uso de su derecho a rectificar sus declaraciones de impuestos, cuyo es el caso de autos, según se deja establecido por el fallo de primer grado (ver letra g) del considerando 3., foja 305 vuelta). En efecto, luego de la primitiva presentación de impuestos correspondiente al año tributario 2013 (29 de abril de este año) en que se indicaba un saldo superior a los sesenta millones de pesos, la sociedad reclamante presentó una nueva solicitud de devolución el 7 de abril de 2014 en que rectificada aquélla pidió un rembolso de treinta y dos millones y algo más.

Segundo: Que, en dicho contexto fáctico, el plazo de doce meses contemplado en el artículo 59 del Código Tributario para que el Servicio de Impuestos Internos fiscalice y resuelva las peticiones de devolución relacionadas con absorción de pérdidas, debe contarse desde abril de 2014, de manera tal que no habiendo transcurrido el término indicado no cabe –ni era dable- hacer consideraciones sobre caducidad o prescripción; sin que obste a esta conclusión la circunstancia de haberse materializado la devolución.

EN CUANTO AL FONDO

Tercero: Que, la contribuyente ha pretendido deducir de la renta obtenida en un determinado ejercicio comercial – en la especie año 2012- gastos necesarios, como serían, en su concepto, las dietas de los directores que integran la sociedad y el sueldo de la gerente general que, dicho sea, son todos parientes de los controladores de la compañía reclamante; todo de acuerdo a la Ley de Sociedades Anónimas y tenor de los artículos 29 al 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Cuarto: Que, como contribuyente de Primera Categoría, debió probar la reclamante, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 21 del Código Tributario y 31 de la Ley de Impuesto a la Renta, que esos desembolsos –debida o fehacientemente acreditados- eran necesarios para producir la renta registrada en su contabilidad correspondiente al año comercial ya señalado.

Quinto: Que, de acuerdo a los antecedentes, el giro de la sociedad anónima cerrada “Inversiones Bahía Rincones S.A.”, representada por don Félix Julio Bacigalupo Vicuña domiciliada en la comuna de Zapallar, es de sociedad de inversión y rentista de capitales mobiliarios. Que el otro socio es doña Paulina Cristina Izquierdo de la Sotta, quien sería madre de las personas que figuran como directores y gerente general de la reclamante.

También, que los directores de aquélla son los nombrados dos socios, el primero como presidente del Directorio, más Félix Oscar, Nicolás, Macarena y Paulina, todos Bacigalupo Izquierdo, hijos y hermanos, respectivamente. Asimismo, la última, tendría un contrato de gerente general de la sociedad. (Ver documentos de fojas 116, 151 a 222, 66 y liquidaciones de fojas 242 a 246).

Sexto: Que, de acuerdo al artículo 33 de la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas y tratándose de una “cerrada”, no es consustancial al desempeño de los directores que éste sea remunerado y, como lo sostiene el ente fiscalizador, si se acredita que así se acordó por sus socios fundadores debe –debió- probarse que dicho gasto era necesario o imprescindible para la marcha de la sociedad, lo que en la especie no aconteció. En efecto, la constancia del pago de determinadas sumas de dineros que serían “dietas”, al decir de la reclamante, y de su designación es insuficiente si no se ha demostrado alguna función y/o gestión concreta necesarias para producir ingresos a la compañía, de acuerdo al artículo 31 inciso primero de la Ley de la Renta que, por lo demás, no se han explicitado debidamente por la contribuyente en su balance correspondiente al año comercial 2012 –año tributario 2013-, según da cuenta el documento de fojas 50, que significó un desembolso de $54.545.456.- conforme al Libro Mayor en los folios que se indican en la liquidación de foja 17 vuelta. Aun más, sus ingresos se encuentran constituidos por dividendos asociados a inversiones permanentes en otras sociedades anónimas ($141.672.632.-) e intereses derivados de capitales mobiliarios ($91.198.924.-) lo que no fue desvirtuado por la contribuyente conforme lo exige el artículo 21 del Código Tributario.

Sétimo: Que, en relación a los honorarios ($34.683.956.- según Libro de Remuneraciones y Mayor, cuyos folios se expresan en la liquidación de foja 18 vuelta ) percibidos por doña Paulina Bacigalupo Izquierdo, hija de los dos únicos socios de la compañía reclamante, como gerente general de la sociedad, si bien se demostró que poseyera el título de Ingeniero Comercial (foja 82) no acreditó qué función concreta desempeñaba en la sociedad, verbi gracia, qué estructura funcionaria y administrativa tenía o existía bajo su responsabilidad. Así, el examen del Libro de Remuneraciones (foja 52 a 63) da cuenta de tener un solo trabajador, lo que atenta la máxima de la experiencia (o sentido común) según la cual, dicho cargo importa la dirección y gestión de personal y administración necesaria para la sociedad empleadora, máxime si, conforme al acta de directorio y balance general acompañados por la propia reclamante el patrimonio neto a abril de 2012 era de $60.852.723.229.- (ver foja 85 y 87).

En este sentido, los testigos de la reclamante, señor González Alegría aseveró a foja 275 vuelta que “doña Paulina Bacigalupo era la única contratada que era la Gerente General”; el señor Ramírez Galleguillos respondió, a fojas 272, ante la pregunta de si sabía el número de personas contratadas por Bahía Rincones S.A., respondió “Sí, una en ese año, el Gerente General” (por una respuesta anterior ha de entenderse que se refiere al año comercial 2012); y el tercer testigo, señor Casas Barril, dijo no saber cuánto personal había contratado la reclamante ese año, no obstante aseveró compartir piso con doña Paulina Bacigalupo Izquierdo.

Octavo: Que, no modifica la reflexión anterior, la circunstancia que doña Paulina Bacigalupo Izquierdo informara al directorio en una supuesta calidad de gerente general, según darían cuenta las actas del directorio de la sociedad cerrada, de composición familiar de fojas 83, 85, 89, 95, 101, 106 y 111, toda vez que no se encuentra refrendado por otros instrumentos emanados de terceros, que produzcan convicción de su real desempeño en la calidad que se arguyó por la reclamante.

Noveno: Que, la testimonial rendida por la reclamante, consistente en los dichos de don Eugenio René González Alegría (foja 274 a 276), don Mauricio Ricardo Ramírez Galleguillos (foja 276 vuelta a 280) y de don Raul Julio Casas Barril (foja 280 vuelta a 282 vuelta), resulta insuficiente, apreciada de conformidad a las reglas de la sana crítica, como lo autoriza el artículo 132 del Código Tributario, para producir convicción en estos sentenciadores respecto de los argumentos de la sociedad reclamante. Por lo siguiente: dijeron trabajar para el holding “Inversiones Pathfinder”, desde hace 20 años el primero; el segundo desde el año 1997 y el tercero hace 23 años, cuya propiedad en un 30% es de la sociedad recurrente y manifestaron que doña Paulina Bacigalupo Izquierdo es gerente general de ésta, explicando de modo general la actividad que desarrollaría en la misma, pues refieren, en su calidad de empleados, verla a diario en las oficinas del holding ubicadas en Avenida Apoquindo 3650, piso 16, nunca han visto algún informe o trabajo evacuado por doña Paulina. Sólo el último asevera haber sido consultado, en su calidad de gerente de administración y finanzas del holding “Inversiones Pathfinder”, por doña Paulina Bacigalupo en relación a los “objetivos de B.O Paper S.A. puesto que ella debía presentar a su directorio los antecedentes que éste necesitaba para decidir sobre esa inversión,… además, le pidió chequear con ella la información financiera de otras sociedades en las cuales tenía inversiones indirectas Bahía Rincones”, lo que produjo un incremento patrimonial importante de ésta y también ha aportado dividendos; da cuenta, asimismo, de la profesión de cada director, ingeniero comercial, arquitecto y médico; no sabe cuánto personal ha contratado la reclamante durante el año 2012.

En suma, trabajan para otra compañía que estaría relacionada a la recurrente.

Décimo: Que, la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N° 702 del Ministerio de Hacienda, (Diario Oficial 6-7-2012) distingue entre ambas personas jurídicas como se desprende de la lectura de los artículos 2°, 33, 39, 44, 51, 58, 62, 69, 83 y 89, de manera que, por ejemplo, las sociedades anónimas cerradas no están sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros; no están obligadas a dar información y publicidad aludidas en el artículo 46 de dicha ley; tampoco, inscribirse en el Registro de Valores; la fiscalización de la administración puede ser flexibilizada por mecanismos de control diversas a las determinadas por la autoridad; facultades del directorio, la forma de votación; el valor de la acción para el socio que se retira que es el indicado en los libros; etc.

Congruente con este diverso tratamiento del legislador es la Ley N° 20.659 que simplifica el régimen de constitución, modificación y disolución de las sociedades comerciales como es la sociedad anónima cerrada.

Undécimo: Que, de lo dicho es posible concluir que los preceptos normativos relativos a las cargas impositivas tienen preeminencia en su aplicación en caso de colisionar o contradecirse con otros del Ordenamiento Jurídico como serían los relativos a la composición de las sociedades anónimas, máxime si éstas son cerradas, por cuanto aquellas cautelan el interés general del Estado de obtener recursos para la materialización de sus fines y éstas regulan los particulares, siempre supeditados a no obstaculizar o eludir la aplicación de las primeras.

Duodécimo: Que, en consecuencia, no habiéndose demostrado fehacientemente que los gastos cuestionados por el Servicio de Impuestos Internos para producir la renta líquida de la sociedad de inversión recurrente, fueren necesarios para producirla, corresponde desestimar el reclamo de la contribuyente y mantener a firme las liquidaciones cuestionadas.

Por las consideraciones precedentes y lo prevenido en los artículos mencionados y 139 y 140 del Código Tributario, SE REVOCA la sentencia apelada de diecisiete de noviembre de dos mil quince, escrita de fojas 303 a 309 vuelta que hizo lugar, sin costas, al reclamo de fojas 1, deducido en representación de Inversiones Bahía Rincones S.A. y dejó sin efecto las actuaciones reclamadas; y, en su lugar se declara:

I.- Que SE RECHAZA el reclamo tributario por la aludida contribuyente en contra de las Liquidaciones números 6, 7 y 8 de 29 de agosto de 2014, quedando estas subsistentes en todos sus aspectos.

II.- Que no se condena en costas a la reclamante por haber tenido motivo plausible para deducir su reclamo.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse, en su oportunidad.

Redacción del Ministro don Mario Gómez Montoya.

N°Tributario y Aduanero-86-2015.-

No firma el Ministro Sr. Álvaro Carrasco Labra, no obstante haber concurrido a la vista y fallo, por encontrarse ausente.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los Ministros Sr. Mario Gómez Montoya, Sr. Álvaro Carrasco Labra y el Abogado Integrante Sr. Hugo Fuenzalida Cerpa.

Resolución incluida en el estado diario del día de hoy.