Santiago, veinticinco de octubre de dos mil doce.

Vistos:

En estos antecedentes rol N°117-08 instruidos ante la Directora Regional del Servicio de Impuestos Internos Metropolitana Sur, por sentencia de primera instancia de nueve de agosto de dos mil diez, escrita a fs. 42 y siguientes, se rechazó la excepción de prescripción opuesta por el contribuyente Adolfo Esteban Parra Suazo, así como también la reclamación deducida, confirmándose la denuncia y con ello, se impuso a éste una multa de $172.325.808, equivalentes al 170% de los tributos eludidos debidamente reajustados.

La mencionada sentencia fue apelada por el contribuyente citado, recurso del que conoció una sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, que por fallo de cinco de enero de dos mil once que se lee a fs. 78 y siguientes, la revocó, declarando en su lugar que la acción del Servicio para perseguir la responsabilidad del contribuyente por las infracciones contenidas en el Acta denuncia N° 13, de 25 de noviembre de 1996, en relación a las liquidaciones N° 470 a 493, se encontraba prescrita.

Contra esta última resolución, el Abogado Procurador Fiscal de San Miguel, actuando en representación del Fisco de Chile, dedujo recurso de casación en el fondo, el que se trajo en relación a fs. 104.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el representante del Fisco denuncia que los jueces de alzada han infringido los artículos 97 N° 4 inciso 2º , 161 N° 10 , 162 inciso 3º y 4º y 200 inciso 2º del Código Tributario, como asimismo, los artículos 21 , 94 y 95 del Código Penal.

Aduce que el artículo 162 del Código Tributario no fue aplicado y que aquél dispone que en los casos de verificarse la comisión de una infracción que sea sancionada con multa y pena privativa de libertad, el Director del Servicio de Impuestos Internos podrá optar por remitir los antecedentes al Director Regional para que se aplique sólo la multa respectiva. En el caso, se trató de una infracción al artículo 97 N° 4 inciso 2º del Código Tributario.

A su turno, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 200 inciso 2º de ese mismo cuerpo normativo, el Servicio dispone de tres años para liquidar un impuesto, plazo que se extiende a seis años, cuando la declaración no se hubiera presentado, o bien, la presentada fuera maliciosamente falsa.

Ocurre que el fallo que se impugna reconoce en el considerando undécimo que está demostrada la participación del contribuyente en una serie de maniobras dolosas para evadir impuestos y que responden a la calificación del tipo penal antes citado: 97 N° 4 inciso 2º, cuestión que tampoco fue controvertida por el reclamante.

Tratándose de una declaración maliciosamente falsa, el plazo del Servicio para examinar y revisar al contribuyente era de seis años que corresponde al tiempo en que se extingue la acción para perseguir el cobro de los impuestos adeudados por la prescripción, y no el término de seis meses que erróneamente se señaló en el fallo impugnado.

Al respecto, la decisión del Servicio de Impuestos Internos de no instar por la acción penal, sino sólo por el procedimiento administrativo, no transforma la naturaleza jurídica del hecho ilícito. Tanto es así, que el mismo artículo 162 del Código Tributario dispone de modo expreso que el inicio del procedimiento administrativo no impide que se deduzca querella o denuncia, caso en el cual, el Director Regional del Servicio debe declararse incompetente para seguir conociendo del asunto.

Arguye que no puede sostenerse, en consecuencia, que el Director conocía de una falta que eventualmente, por el ejercicio de la acción penal, se transforma en delito.

Establecido que el hecho investigado se ajustó a una infracción al artículo 97 N° 4 , inciso 2º del Código Tributario, que tiene asignada pena de crimen o de simple delito, no existe alternativa posible de considerar que se estaba ante una falta. Además, que el ilícito conlleve también pena de multa, no lo transforma en falta, porque la multa es una pena común para crímenes, simples delitos y faltas de acuerdo al artículo 21 del Código Penal . A resultas de esta interpretación errónea se hizo también falsa aplicación de los artículos 94 y 95, ya que no era procedente la prescripción de 6 meses.

SEGUNDO: Que estos autos tienen su origen en el Acta Denuncia N° 13 de 25 de noviembre de 1996, que dio cuenta de haberse constatado las siguientes irregularidades: a) aumento indebido del crédito fiscal al traspasar del libro de compraventas a la declaración mensual de impuestos valores diferentes a los registrados; b) disminución indebida del débito fiscal al existir discordancia entre la declaración mensual de impuestos y lo registrado en el libro de compraventas; y, c) omisiones de ventas, al existir ventas no facturadas o sub facturadas.

Los hechos denunciados tuvieron lugar entre febrero de 1992 y noviembre de 1993 y tal como se lee en los razonamientos 15 y 16 de la sentencia de primera instancia, "de los antecedentes de autos, ha quedado suficientemente acreditado que el denunciado incurrió en una serie de irregularidades consistentes en aumentar indebidamente el crédito fiscal a que tenía derecho y disminuir el débito fiscal que le correspondía, traspasando al formulario 29 datos distintos a los registrados en sus libros de compras y ventas, además, omitiendo ventas al no facturar o subfacturar algunas de ellas, toda vez que los valores reales registrados en el Libro respectivo no concuerdan con la documentación emitida, presentando así declaraciones maliciosamente falsas que le significaron una menor tributación, elementos todos que se conjugan y grafican una conducta tributaria orientada a la evasión, de modo que ha quedado demostrada la existencia de los hechos materiales que sirvieron de fundamento a la notificación del Acta de fs. 1.

Asimismo, se encuentra demostrada la participación del reclamante en la comisión de los hechos denunciados, que son el resultado de la ejecución de una serie de maniobras que grafican una conducta tributaria orientada a la evasión, representada por la incorporación intencional en sus declaraciones mensuales de impuestos, formularios 29, de datos distintos a los registrados en su libros contables, y en la omisión de ventas, al no facturar o subfacturar operaciones por valores inferiores a los realmente registrados en sus registros contables, todo con el objeto de ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas, con la intención de defraudar al Fisco, lo que produjo perjuicio al interés fiscal, por lo que es posible presumir con fundamento, la actuación maliciosa del denunciado."

A ello cabe agregar que los jueces del fondo declararon no existir controversia acerca de los hechos denunciados y que el reclamante se limitó a solicitar la declaración de prescripción, por lo que no se recibió la causa a prueba.

Los hechos fueron puestos en conocimiento del Director del Servicio, quien resolvió no deducir acción penal, sino proceder sólo a la aplicación de la sanción pecuniaria y al cobro civil de los impuestos adeudados.

TERCERO: Que en el fallo de primera instancia se dejó establecido que como el inciso tercero del artículo 200 del Código Tributario sólo tuvo vigencia a partir del 30 de julio de 1997, esto es, posterior a los hechos de autos, no es la disposición correcta para la solución del asunto. Esa es la norma que se remite a los plazos de tres y seis años para la prescripción de la acción del Servicio para perseguir las sanciones pecuniarias que accedan a los impuestos.

En tal situación, el juez de primera instancia decidió hacer aplicación de la Circular N° 48 de 1997 (cuya doctrina fue reiterada en la Circular N° 73 de 2001) en cuanto a que "la acción para perseguir la aplicación de sanciones pecuniarias prescribe en igual plazo que la acción penal corporal, aunque no se inicie el juicio criminal".

De ahí concluye que si los hechos se verificaron entre febrero de 1992 y noviembre de 1993 y la notificación de la denuncia se practicó el 25 de noviembre de 1996, entonces se hizo dentro del término de 5 años del plazo de prescripción legal, razón por la cual rechazó la excepción de prescripción opuesta.

CUARTO: Que en la sentencia impugnada, desde el motivo vigésimo sexto en adelante, los jueces de alzada razonaron en el sentido que dada la inexistencia -a la fecha de comisión de los hechos que motivaron la denuncia- de norma que reglamentara el tiempo de prescripción de las acciones del Fisco para perseguir la aplicación de sanciones pecuniarias como la de autos y teniendo presente, además, que se trata de normas especiales, debían aplicarse supletoriamente las normas del derecho común.

Luego, consideraron que, en el caso, se había ejercido el procedimiento para la aplicación de multas y no aquél para ejercer la acción penal ante la justicia ordinaria, de modo tal que, aun cuando el hecho pudo dar lugar a una acción criminal, sólo se persiguió como una falta, razón por la cual, correspondía "tal calificación a los ilícitos investigados y no de constitutivos de delito".

A consecuencia de lo resuelto se hizo aplicación de los artículos 94 y 95 del Código Penal, ya que estimándose estar ante una falta que prescribe en 6 meses desde la comisión del hecho, se declaró que el término respectivo estaba vencido.

QUINTO: Que, como se advierte, los jueces de alzada determinaron el procedimiento que se aplicó para conocer el asunto propuesto y, conforme a ello, decidieron que aquél definía la naturaleza del hecho que le dio origen. Aceptaron que era un ilícito y que pudo ser objeto de procedimiento ordinario en sede penal, pero que como aquél proceder no se empleó, sino sólo se usó el administrativo, que en este caso, está reglado en un procedimiento general para la aplicación de multas, ergo era una simple falta.

Tal argumento no resiste análisis alguno, puesto que, desde luego, no existe contemplado en la ley un procedimiento específico para el caso del artículo 162 del Código Tributario, cuando el Director del Servicio opta por no ejercer la acción penal.

Sin embargo, un hecho es en su naturaleza exactamente lo que es, en forma independiente de las facultades de que se halle investida una autoridad determinada para no ejercer la acción penal a su respecto y, naturalmente, no es el procedimiento a que se somete el que define su naturaleza. Ello aparece de manifiesto de la lectura del artículo 162 del Código Tributario que es el que establece la facultad del Director antes descrita, puesto que aquél puede iniciar el proceso penal, a pesar de haberse optado en algún momento por lo contrario y viceversa, puede desistirse también de la acción penal ya ejercida. Ello se vería obstaculizado si fuera posible, como pretende la recurrente, que la naturaleza del hecho accediera al procedimiento al que se encuentra sometido. Iniciado como cuestión administrativa y, con ello, transformado en falta, en opinión del recurrente, ¿cómo podría el Director del Servicio deducir la querella respectiva por el delito?

El Director del Servicio sólo tiene facultad para decidir acerca del ejercicio de la acción penal, y con ello podrá determinar un proceder para cobrar la sanción pecuniaria, pero la resolución no altera la naturaleza del hecho, que no queda determinada por la decisión sino por el acto que reviste caracteres de delito. Es el legislador el que ha determinado cuáles agresiones determinados bienes jurídicos tienen la calidad de crímenes, simples delitos o faltas.

SEXTO: Que, en consecuencia, al decidirse que el hecho bien podía ser falta como simple delito o crimen, según se ejerciera o no la facultad del Director del Servicio contenida en el artículo 162 del Código Tributario se ha incurrido en errónea aplicación del derecho que conlleva la acogida del recurso deducido.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fs. 88 por el Abogado Procurador Fiscal de San Miguel y se invalida la sentencia de cinco de enero de dos mil once, escrita a fs. 78 y siguientes, la que se reemplaza por la que se dicta a continuación sin nueva vista y en forma separada.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Juan Escobar Zepeda.

Rol N° 1402-11 Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C., Juan Escobar Z. y el abogado integrante Sr. Jorge Baraona G.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veinticinco de octubre de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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