Santiago, cinco de marzo de dos mil quince.

A fojas 56 y 57: téngase presente.

VISTOS:

A fojas 17 de estos antecedentes, don Cristian Vargas Méndez, abogado, Subdirector Jurídico del Servicio de Impuestos Internos, ha interpuesto recurso de queja contra los ministros señor Víctor Stenger Larenas, y abogado integrante señor Roberto Morrison Munro, en su calidad de integrantes de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Talca, con ocasión de las faltas o abusos cometidas en la dictación de la resolución de veinticinco de junio de dos mil catorce, por la que, por mayoría, resolvieron revocar la decisión de dieciocho de octubre de dos mil trece, dictada por el Tribunal Tributario y Aduanero del Maule que había rechazado el reclamo deducido por don Juan Juvenal Campos Albornoz en contra de la Resolución Nº 105, que aplicó una multa por $13.047-900 y una clausura de un día, por infracción al artículo 97 Nº 10 del Código Tributario, dejando sin efecto la resolución atacada.

Explica el quejoso que en la especie se fiscalizó al establecimiento comercial del reclamante, para verificar el cumplimiento de la obligación de emitir diariamente boletas de ventas y servicios por los montos efectivamente percibidos por la actividad realizada y de declarar el débito fiscal oportunamente. Efectuada la labor, se comprobó que el contribuyente no cumplía con sus obligaciones, por lo que se le cursó la infracción cuestionada. Reclamada dicha resolución, el Tribunal Tributario y Aduanero desestimó la acción, considerando que la actividad desarrollada por el afectado cumple con los requisitos del hecho gravado "servicio", conforme la definición del artículo 2 Nº 2 del DL 825, al realizar una prestación a favor de sus clientes que consiste en entregar diversión y esparcimiento, por lo que se encontraba obligado a emitir la boleta respectiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 55 del DL citado, configurándose la infracción cursada.

Sin embargo, los sentenciadores de segundo grado revocaron lo decidido, considerando que la actividad de explotación de máquinas tragamonedas no es de aquéllas que tenga por objeto la entretención o esparcimiento, omitiendo pronunciarse sobre la abundante prueba rendida sobre tal calidad de los servicios que se prestan por el contribuyente, así como dar las razones para desestimar las conclusiones del aquo, silenciando entregar los fundamentos tenidos en cuenta para dictar la decisión recurrida, incurriendo en falta o abuso.

Indica que en la especie se ha producido una errada interpretación de la ley al estimar que la actividad del reclamante no debe ser considerada dentro de aquellas que tengan por objeto la entretención o esparcimiento, ya que es un hecho no controvertido que las máquinas que explota el reclamante lo son de juego, por lo que es incomprensible que la sentencia se refiera solo a la diversión y esparcimiento, sin relacionarlo con el juego, por lo que se configura la falta o abuso denunciadas al interpretar la ley desatendiendo las normas de la hermenéutica, excluyendo la calidad de juego que tienen las máquinas, omitiendo considerar que la autorización de explotación concedida lo fue bajo la calidad de máquinas de habilidad o destreza o juegos de similares características. Así, las palabras habilidad o destreza están en oposición a azar pero no a juegos. El hecho que una máquina sea de destreza o habilidad no excluye que sea de juego.

En segundo término, sostiene que hay falta o abuso al desatender el mérito del proceso, ya que no se consideró toda la prueba rendida, lo que significa que no se expresan todas las razones jurídicas, las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia por las cuales se asigna valor o no a las pruebas, por lo que termina solicitando acoger el recurso, declarando que en este caso se ha cometido falta o abuso grave al dictar la sentencia de segunda instancia, anularla y resolver que se confirma la infracción cursada.

A fojas 43 informan los recurridos, señalando que la decisión atacada fue adoptada analizando las voces "diversión" y "esparcimiento", atendiendo a los significados que proporciona para ellas la Real Academia de la Lengua Española (recreo, pasatiempo, solaz, para la primera; diversión, recreo y desahogo, para la segunda); lo afirmado por los testigos que cita, señalando que las máximas de la experiencia les indican que las personas que utilizan esas máquinas lo hacen con la esperanza de obtener un premio en dinero, condicionada a la habilidad o destreza desarrollada en el juego, por lo que la causa que induce a las personas a usarlas no es la entretención, sino el ganar dinero, resolviendo entonces revocar la sentencia apelada y dejar sin efecto la multa aplicada.

A fojas 52 se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que para una adecuada decisión de lo planteado, es necesario considerar que en los autos RUC 12-9-0000092-6 del Tribunal Tributario y Aduanero del Maule se rechazó el reclamo deducido por el contribuyente Juan Juvenal Campos Albornoz en contra de la notificación de infracción Nº 1048051 de 8 de marzo de 2012, por infracción al artículo 97 Nº 10 del Código Tributario, aplicándole una multa ascendente a $13.047.900.- equivalente al 50% del monto de la operación denunciada y clausura de 1 día del establecimiento donde ejerce su actividad económica, por no haber otorgado documentos de venta por diferencias de arqueo de caja en los días que se detallan.

SEGUNDO: Que en la especie, lo debatido es el carácter de la actividad comercial del reclamante, que ha sido calificada por la autoridad administrativa como de "entretención o esparcimiento", gravada por el artículo 20 Nº 4 de la Ley de Impuesto a la Renta, afecta a IVA por remisión del artículo 2 Nº 2 de la ley que establece este último tributo, en circunstancias que el contribuyente sostiene que sería una de aquellas contemplada en el numeral 5º de la primera norma citada, no gravado por la Ley de IVA, por lo que no le asiste la obligación de emitir los documentos cuya omisión se le reprocha, fundado en que el fin último del uso de las máquinas de habilidad y destreza es la ganancia de un premio en dinero por parte de quien consume este servicio y no recibir entretención en un espacio de esparcimiento.

TERCERO: Que de acuerdo a lo expresado, aparece que la pretensión de la parte reclamante reside en eludir la calificación asignada a su comercio por el ente fiscalizador referido a la explotación de máquinas de juego, señalado que carecen de dicha calidad en atención a la actitud subjetiva de los usuarios, que buscan en su uso la obtención de una ganancia. Dicha tesis, aceptada por la Corte de Apelaciones de Talca al revocar el fallo apelado no resulta posible de admitir considerando el tenor de las disposiciones en conflicto.

En efecto, por una parte el artículo 2º del DL 825, en su numeral 2º dispone que "Para los efectos de esta ley, salvo que la naturaleza del texto implique otro significado, se entenderá: 2º) Por "servicio", la acción o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe un interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración, siempre que provenga del ejercicio de las actividades comprendidas en los Nº 3 y 4 , del artículo 20 , de la Ley sobre Impuesto a la Renta."

A su turno, el artículo 20 de la Ley de Impuesto a la Renta establece en su Nº 4 un impuesto, en la tasa que indica, que podrá ser imputado a los impuestos global complementario y adicional de acuerdo con las normas de los artículos 56 , N° 3 y 63, que se determinará, recaudará y pagará sobre "4°.- Las rentas obtenidas por ...empresas de diversión y esparcimiento."

El análisis de ambas disposiciones permite señalar entonces que la conclusión a la que han arribado los sentenciadores de segundo grado se aparta del tenor de las normas aplicables al caso en comento, por cuanto ambas abordan el tópico en estudio desde la perspectiva del contribuyente y no del público usuario del servicio. Así, entonces, carece de relevancia las finalidades tenidas en cuenta por los clientes del comercio en cuestión, esto es, si concurren al lugar en busca de un medio para incrementar sus ingresos o, por el contrario, solaz o recreo, debiendo atenderse al carácter del servicio prestado, para cuya determinación resulta de suma relevancia la consideración de los factores tenidos en cuenta por el tribunal de primer grado, consignados en el motivo Décimo Quinto de dicha sentencia, esto es, el tipo de autorización de funcionamiento obtenida, la descripción del servicio en la respectiva iniciación de actividades y en el curso del proceso por el reclamante y las conclusiones obtenidas de su inspección ocular.

CUARTO: Que, por último, no escapa a la consideración de esta Corte la estricta regulación que tiene en la legislación el uso y explotación de maquinas de juegos, de manera que si el reclamante ha deseado asilarse en el silencio del legislador sobre el estatuto de los artefactos que emplea, lo que ha permitido el desarrollo de actividades económicas asociadas a ellas en el territorio nacional bajo precisas y determinadas condiciones, ha de aceptar las consecuencias que tal decisión acarrea, como es la calificación del servicio que presta como de entretención, afecto entonces a los gravámenes descritos en el motivo que precede.

QUINTO: Que, conforme a lo razonado, en la especie no resultaba procedente revocar por las consideraciones expresadas en la sentencia recurrida, el fallo de primer grado, al resultar ajustado a derecho y al sentido de las normas que regulan la materia lo decidido por el a quo, en cuanto a considerar afectos a IVA los servicios prestados por el reclamante, de manera que el reproche efectuado mediante la imposición de la sanción contemplada en el numeral 10º del artículo 97 del Código Tributario era procedente.

SEXTO: Que de este modo, los jueces del tribunal de alzada, al disponer la absolución del reclamante han cometido una falta grave que justifica el acogimiento del recurso de queja, toda vez que su conducta ha afectado las normas procesales que regulan la persecución penal, defecto que, por último, sólo puede ser corregido por medio de este arbitrio disciplinario.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 545 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, SE ACOGE el recurso de queja deducido en lo principal de fojas 17, por don Cristian Vargas Méndez, abogado, Subdirector Jurídico del Servicio de Impuestos Internos y, en consecuencia, se deja sin efecto la resolución de la Corte de Apelaciones de Talca, de veinticinco de junio de dos mil catorce, que revocó la sentencia de dieciocho de octubre de dos mil trece, que rola a fojas 104 de los antecedentes tenidos a la vista, dejando sin efecto la infracción Nº 1048051 de 8 de marzo de 2012, emitida por la VII Dirección Regional Talca del Servicio de Impuestos Internos, decidiéndose en cambio que ella queda confirmada.

Acordada contra el voto de los Ministros señores Künsemüller y Brito, quienes fueron del parecer de rechazar el presente recurso, toda vez que la decisión de los recurridos, contrastada con las argumentaciones de la quejosa, da cuenta que lo debatido representa una legítima diferencia sobre la interpretación de las disposiciones aplicables al caso, por lo que ello no puede constituir una falta o abuso grave que amerite la interposición de un recurso de la naturaleza de que se trata.

No se remiten estos antecedentes al pleno de este tribunal, por estimar que no existe mérito suficiente para ello.

Acordada la negativa de enviar los antecedentes al Tribunal Pleno con el voto en contra del Ministro señor Juica, quien estuvo por disponer tal comunicación, porque así lo ordena imperativamente el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales.

Comuníquese por la vía más expedita esta resolución a la Corte de Apelaciones de Talca y al Tribunal Tributario y Aduanero del Maule.

Regístrese, devuélvase el expediente tenido a la vista a la Corte de Apelaciones de Talca y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Ministro señor Brito.

Rol N° 18.443-2014 Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R., y el abogado integrante Sr. Luis Bates H.

No firma el Abogado Integrante Sr. Bates, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a cinco de marzo de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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