Santiago, nueve de agosto de dos mil diecisiete.

Vistos:

En estos autos Rol N° 18.483-2016 de esta Corte Suprema, referidos a un procedimiento de reclamación de liquidaciones tributarias iniciado por Sociedad Austral de Electricidad se dictó sentencia de primer grado el doce de agosto de dos mil quince, que rola a fojas 413 y siguientes, en virtud de la cual se acogió el reclamo, anulando la Resolución Exenta N° 2158 de 8 de mayo de 2013, eximiendo a la reclamada del pago de las costas por estimar que tuvo motivo plausible para litigar.

Esta decisión fue recurrida de apelación por el Servicio de Impuestos Internos, a fojas 438, y confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt con fecha veintiséis de enero de dos mil dieciséis, según se lee a fojas 488 y siguientes, sin costas.

A fojas 489 y siguientes, doña Marcela Triviño Téllez, abogada, Jefe del Departamento Jurídico de la X Dirección Regional Puerto Montt del Servicio de Impuestos Internos dedujo un recurso de casación en el fondo respecto de la sentencia de segundo grado, que fue ordenado traer en relación a fojas 505.

Considerando:

PRIMERO: Que en el recurso interpuesto se indica como norma vulnerada el artículo 31 inciso 1º y Nº 3 , incisos 1 y 2 del Ley de Impuesto a la Renta, en relación con los artículos 19 y 20 del Código Civil y artículo 16 B de la Ley 18.410.

Sostiene el recurrente que los artículos 29 a 33 de la Ley de Impuesto a la Renta contempla la forma como se debe determinar la renta líquida de unin contribuyente, regulando expresamente en su artículo 31 cuáles son los requisitos que se deben cumplir para que los desembolsos efectuados puedan ser calificados como gasto necesario para producir la renta, siendo un elemento esencial que el desembolso tenga la potencialidad de generar un ingreso. Explica que en este caso el error que se ha cometido reside en la identificación que realizan los jueces de la instancia de la obligatoriedad del desembolso declarado - compensaciones que la contribuyente ha debido efectuar a los usuarios, por las suspensiones o interrupciones de suministro de energía- con la necesidad del mismo, fundado en que el artículo 16 B de la Ley 18.410 obliga a la concesionaria (compañía de distribución eléctrica) a efectuarlos, en circunstancias que ellos son indemnizaciones de perjuicios por el desmedro o daño sufrido por la interrupción o suspensión del suministro.

Sin embargo, el carácter obligatorio de la compensación no determina su necesidad como gasto para producir la renta, ya que para ello es imprescindible que cumpla con los requisitos establecidos en la ley tributaria, señalando que el artículo 31 inciso 1º no asimila su necesidad a una mera obligación contractual o legal, sino a lo indispensable del desembolso para la producción de la renta, todo ello en el marco del giro desarrollado por la contribuyente. A partir de lo dispuesto en la norma citada, entonces, es que se ha señalado reiteradamente que un gasto tiene el carácter de necesario para producir la renta cuando es menester, indispensable o que hace falta para un determinado fin, contraponiéndose a lo superfluo, y además provenir del giro del negocio o empresa.

Por eso, las compensaciones por interrupciones del servicio de suministro, aun cuando sean obligatorias, no cumplen con los requisitos para calificarlas como necesarias para producir la renta, por cuanto no se trata de desembolsos usuales en que deben incurrir este tipo de empresas para producir sus rentas, teniendo presente que el contrato de suministro de energía eléctrica celebrado entre empresa y usuario genera para las partes prestaciones recíprocas de cumplimiento continuo, en virtud de las cuales la concesionaria debe suministrar energía eléctrica en forma continua y el usuario, pagar el precio correspondiente. En este escenario, los desembolsos cuestionados son evitables, manteniendo la debida diligencia contractual. A esto se suma que dichas compensaciones no conllevan un ingreso correlacionado con ellas, como ocurre con la generalidad de los desembolsos para que sean aceptados como tales, lo que refuerza que la fuente de la obligación no determina el carácter de necesario del gasto, de manera que al resolver como se ha hecho - aceptando en tal sentido las compensaciones a que se refiere el artículo 16 B de la Ley 18.410- se ha conculcado lo dispuesto en el artículo 31 inciso 1º de la Ley de Impuesto a la Renta.

Por otro lado, señala que el inciso 2º del numeral 3º del artículo 31 citado permite solicitar la devolución del impuesto de primera categoría pagado sobre utilidades no retiradas o distribuidas cuando las pérdidas las absorban total o parcialmente, siendo necesario que el contribuyente acredite los supuestos que describe, lo que no ocurrió, de modo que la sociedad reclamante no tiene un derecho adquirido por el monto solicitado, por lo que al dejar sin efecto la resolución impugnada se ha infringido el artículo 31 Nº 3 inciso 1 y 2 de la Ley de Impuesto a la Renta.

Termina señalando que los yerros antes denunciados han tenido influencia sustancial en lo resuelto, ya que, de no haber sido cometidos, se habría mantenido firme la Resolución Exenta atacada en la parte que se expresa, por lo que solicita se acoja el recurso, se invalide la sentencia impugnada y, en la de remplazo que se dicte, se rechace el reclamo al tenor del presente recurso de casación, con costas.

SEGUNDO: Que, de acuerdo al tenor del recurso referido en el motivo que precede, éste se estructura sobre la base de impugnar lo decidido, sosteniendo que los gastos declarados en la determinación de la renta líquida de la contribuyente correspondientes a compensaciones por interrupciones de servicio eléctrico no tienen - por su obligatoriedad- el carácter de necesarios para producir la renta, siendo equivocada la identificación que realizan los jueces del fondo entre tales conceptos, debiendo acreditarse a su respecto la concurrencia de todos los requisitos que establece la ley para admitir la procedencia de su deducción, lo que en la especie no se hizo; así como que en autos no se demostraron todos y cada uno de los presupuestos que permiten a la contribuyente impetrar la devolución del impuesto pagado sobre utilidades que han sido absorbidas por pérdida tributaria.

TERCERO: Que los jueces de la instancia, para emitir su sentencia han asentado como presupuestos de lo resuelto, en lo pertinente al recurso, los que siguen:

1.- Que con fecha 9 de mayo de 2012, la contribuyente presentó declaración de impuesto a la renta para el respectivo año tributario mediante formulario 22, folio 234095052, donde declaró una pérdida tributaria del ejercicio ascendente a $7.673.359.179.- solicitando devolución de $2.427.316.475.- de los cuales $1.125.517.696 correspondían a pagos provisionales; $29.867.478.- a crédito por gastos de capacitación y $1.271.931.304.- a pagos provisionales por utilidades absorbidas. De la devolución solicitada, el Servicio autorizó una devolución parcial por la suma de $1.7317260.693.- con fecha 23 de mayo de 2012, quedando pendiente un saldo de $696.055.782.-

2.- Que con fecha 21 de junio de 2012, el Servicio de Impuestos Internos emitió la notificación Nº 120201574, mediante la cual se pidió al contribuyente acreditar la procedencia de la devolución solicitada. La empresa dio respuesta al requerimiento, aportando antecedentes que no clarificaron las observaciones del ente fiscalizador, razón por la cual el Servicio emitió con fecha 08 de mayo de 2013 la resolución exenta Nº 2158, que deniega la devolución retenida por la suma de $696.055.782, contra la cual se alzó el actor, deduciendo el reclamo tributario con fecha 27 de agosto de 2013.

3.- Que en relación al punto de prueba relativo a la procedencia de la devolución solicitada por la reclamante en su declaración de impuesto a la renta del año tributario 2012 por concepto de pagos provisionales por utilidades absorbidas se concluye de los antecedentes aportados el correcto registro de las operaciones en que se funda la pérdida declarada por el contribuyente tanto en su contabilidad como en la de la sociedad absorbida, la que tiene su origen en la reorganización empresarial concretada el 31 de mayo de 2011, conforme a la cual se fusionó Sociedad Austral de Electricidad S.A. (SAESA) con Inversiones Los Lagos II S.A., absorbiendo la segunda a la primera, adjudicándose la totalidad de los activos y pasivos. Como consecuencia de esta reorganización, se tuvo por demostrada la pérdida invocada, por disminución del capital producto de la fusión.

4.- Que la contribuyente es concesionaria del servicio público de distribución de energía eléctrica, que las compensaciones acreditadas en el proceso y que han sido objetadas tienen carácter obligatorio para la empresa, y su origen radica en situaciones de interrupción del servicio no autorizadas.

CUARTO: Que, considerando los hechos antes reseñados, los sentenciadores de alzada confirmaron lo resuelto por el a quo, que acogió el reclamo señalando que las compensaciones pagadas por la empresa no tienen el carácter de multas, de manera que considerando la naturaleza del giro del negocio al cual se dedica, su carácter obligatorio y su origen, tienen el carácter de responsabilidad objetiva, por lo que se concluye que quedan dentro del concepto de gasto necesario para producir la renta y, por tanto, su deducción resulta tributariamente admisible.

Los mismos jueces señalaron que además adquirieron la convicción que la devolución solicitada por la parte de SAESA es procedente, por cuanto se han acreditado cada una de las operaciones realizadas: la reorganización empresarial por la fusión de SAESA con Inversiones Los Lagos II S.A., siendo absorbida la primera por la segunda; la pérdida que dicha operación causó y el correcto ajuste monetario de los activos de las sociedades. En cuanto a la interpretación de la ley que debió realizar el reclamante para determinar el resultado financiero, indicaron que en la sentencia de primer grado se analizó exhaustivamente el punto y sus conclusiones son compartidas por la Corte de Apelaciones.

QUINTO: Que, para determinar la suerte del arbitrio en estudio, debe advertirse previamente que el recurso de casación en el fondo tiene por objeto velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas llamadas a dirimir la controversia, con el objeto de que este tribunal pueda cumplir con la función uniformadora del derecho asignada por la ley. Para el desarrollo de tal propósito, el recurrente debe señalar pormenorizadamente los yerros jurídicos que se han cometido en la decisión de lo resuelto, los que deben tener influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, exigencia que se traduce en la necesidad de demostrar que ellos han tenido un efecto trascendente y concreto, de suerte que su verificación implique una real variación respecto de lo que racional y jurídicamente debería fallarse y lo que efectivamente se resolvió en la resolución impugnada.

Del mismo modo, es necesario también tener en cuenta que esta Corte ya ha señalado reiteradamente que, al no constituir esta sede instancia, la revisión de los hechos asentados en el juicio, o el establecimiento de unos otros diversos de los fijados, y que determinan la aplicación de las normas sustantivas dirigidas a dirimir lo debatido no es posible, salvo que se denuncie que al resolver la controversia los jueces del fondo se han apartado del onus probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han desconocido los que ella autoriza, o que se ha alterado el valor probatorio fijado por la ley a las probanzas aportadas al proceso.

SEXTO: Que, hecho el análisis propuesto precedentemente, aparece que el recurso no podrá prosperar, toda vez que impugna la concurrencia de los requisitos indispensables para admitir la solicitud de devolución por concepto de pagos provisionales por utilidades absorbidas sustentada en la determinación de la pérdida tributaria que hiciera la reclamante, y que tiene su origen en los ajustes monetarios realizados con ocasión de la fusión descrita en los motivos que preceden y en la contabilización de gastos cuyo carácter de necesario rebate. Sin embargo, de la exposición de motivos del recurso aparece que, por una parte, omite hacerse cargo de los presuntos yerros cometidos al desestimar la concurrencia de error en la interpretación de las normas según las cuales los procesos de ajuste efectuados por la reclamante fueron calificados conformes a derecho; y, por otra, prescinde de los presupuestos fácticos tenidos en consideración para fallar como se ha hecho y que han sido reseñados en el motivo Tercero.

SÉPTIMO: Que, en efecto, el tribunal del grado ha declarado la existencia de cada uno de los presupuestos de hecho que habilitan para impetrar la devolución en comento, de modo que al centrarse la recurrente sólo en la denuncia a las leyes que indica conforme a las cuales discute únicamente la correcta configuración de la pérdida alegada, señalando en forma genérica que los restantes requisitos que consagra la norma que decide la litis no concurren en autos, ha dejado firme su establecimiento, en circunstancias que era necesario que se evidenciara qué medios probatorios habrían sido considerados erróneamente en su determinación, constituyendo dicha situación infracción a las leyes que determinan su fuerza probatoria y que los jueces del fondo han silenciado considerar o hecho equivocadamente.

OCTAVO: Que por ello, el recurso se advierte como insuficiente al tenor de lo que impone el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, que determina su procedencia cuando la sentencia atacada se haya pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia , toda vez que los errores denunciados distan de tener ese carácter al apartarse de los hechos asentados en el juicio, los que no han sido impugnados adecuadamente y, en consecuencia, siguen firmes.

NOVENO: Que sin perjuicio que lo expuesto determina desde ya la suerte del recurso deducido, este tribunal estima necesario puntualizar que en el caso en comento la naturaleza de las compensaciones que la reclamante ha declarado como gasto necesario para producir renta amparada en el inciso 1 ° de la Ley de Impuesto a la Renta ha sido correctamente determinada, por cuanto la consideración de su obligatoriedad a todo evento en caso de interrupción no autorizada del suministro eléctrico, su falta de vinculación con las sanciones que correspondan - conforme lo establece el artículo 16B de la Ley 18.410- y su innegable conexión con el giro de la solicitante permite descartar que su carácter sea sancionatorio o meramente resarcitorio; por lo que, consecuencialmente, la reclamante ha procedido correctamente al invocarlo como gasto necesario para producir la renta, al amparo de lo que prescribe el artículo 31 inciso 1 ° de la Ley de Impuesto a la Renta.

DÉCIMO: Que las consideraciones precedentes determinan que en la especie no se configuren los yerros denunciados sobre las disposiciones que se citan como infringidas, de manera que al no haber sido demostrado que los jueces del grado, al decidir como lo hicieron, hayan incurrido en error de derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, la impugnación ha de ser desestimada.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764 , 765 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

Que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 489, por doña Marcela Triviño Téllez, abogada, Jefe del Departamento Jurídico de la X Dirección Regional Puerto Montt del Servicio de Impuestos Internos, contra la sentencia de veintiséis de enero de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 488.

Acordado el rechazo del recurso con el voto en contra de los Ministros señores Juica y Brito, quienes fueron del parecer de acogerlo y rechazar el reclamo en esa sección, en base a las siguientes consideraciones:

1° Que tal como han indicado las partes, el núcleo de lo debatido radica en la consideración de las compensaciones pagadas por la contribuyente por las interrupciones no autorizadas del servicio eléctrico, conforme el artículo 16 B de la Ley 18.410 como gasto necesario para producir renta.

2° Que el artículo 16 B citado regula la compensación que tiene lugar en favor del usuario sujeto a regulación de precios, ante la interrupción o suspensión no autorizada del suministro eléctrico, indicando la norma en comento la forma de cálculo que tal resarcimiento debe tener. Asimismo, dicha disposición prescribe que tales compensaciones tienen lugar sin perjuicio de las sanciones que correspondan , e independientemente del derecho que asista al concesionario para repetir en contra de terceros responsables.

3° Que la regulación que precede, entonces, permite concluir en primer lugar, que ella consagra un sistema de resarcimiento en favor del cliente o usuario sujeto a regulación de precios, de modo tal que la razón de su establecimiento ha sido la consideración de la importancia del bien distribuido para la población en general, previo a determinar si tal suspensión del suministro ha sido consecuencia de un caso fortuito, fuerza mayor o imputable al hecho propio de la concesionaria o de terceros. Esta conclusión se desprende del tenor literal de la norma en comento, que impone el referido resarcimiento con independencia de las sanciones que correspondan así como del derecho a repetir en contra de los responsables, prescripción que permite concluir que tal estatuto no excluye en modo alguno la aplicación del régimen de consecuencias derivadas de las inobservancias de normas reglamentarias o legales en la generación del servicio de que se trata o su prestación, cuando ellas han causado la interrupción o suspensión no autorizada del suministro.

4° Que conforme lo expuesto, no es efectivo lo sostenido en estrados por la defensa de la reclamante, en el sentido que ha debido efectuar por hechos fortuitos o no atribuibles a su parte tales desembolsos, toda vez que nada de eso se ha demostrado ya que sólo se han acreditado los referidos pagos, en circunstancias que la verificación de su presupuesto - esto es, el hecho que genera la obligación de compensar - ha podido ser atribuible a la contribuyente o a terceros, tener carácter doloso o culposo, o ser fortuitos, caracteres indispensables para aceptar lo pretendido en autos, esto es, que se trata de un gasto vinculado con su giro a título de necesario para producir renta, calificativo que los disidentes no advierten en modo alguno.

5° Que, por lo demás, el carácter de la referida norma no ha sido definitivamente zanjado por la doctrina especializada, al atribuirle un sector de ella la calidad de mecanismo de prevención, disuasor de conductas negligentes e inductor de conductas diligentes, como reforzamiento de la prevención general, con plena independencia de las referidas responsabilidades, que opera sin perjuicio de la responsabilidad civil / indemnización y de la responsabilidad administrativa, dispuesto por el legislador con el manifiesto fin de evitar la suspensión o interrupción del suministro eléctrico (Román Cordero, Cristian, Compensación por el hecho de otro. El caso de la interrupción o suspensión no autorizada del suministro eléctrico ; en Revista de Derecho Administrativo Económico N° 19, pag. 165 -189), tesis que estos disidentes comparten y que, habida cuenta de lo expresado en reiterados fallos de este tribunal respecto de la improcedencia de considerar los desembolsos a título de sanciones como gasto necesario para producir renta, veda la consideración de los invocados en autos al participar de tal naturaleza, de la forma expresada.

6° Que atendido lo señalado, estos sentenciadores estuvieron por acoger el recurso deducido, teniendo para ello en consideración que la norma decisoria de la litis ha sido aplicada erróneamente, al admitir los referidos pagos como gasto necesario para producir renta, en circunstancias que los hechos establecidos en autos resultan insuficientes para tener por configurados los supuestos de procedencia de tal disposición.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Juica.

Rol N° 18.483-2016.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R., y la Abogada Integrante Sra. Leonor Etcheberry C.

No firma la Abogada Integrante Sra. Etcheberry, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.

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