Santiago, veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

Vistos:

En los autos Rol Nº 1918-2014 de esta Corte Suprema, sobre procedimiento de reclamación de liquidaciones iniciado por la contribuyente, Consorcio Financiero S.A., se dictó sentencia de primer grado el veintiocho de septiembre de dos mil doce, que rola a fojas 168 y siguientes, que rechazó el reclamo interpuesto contra la liquidación N° 1 de 7 de febrero de 2006 por el cobro de diferencias de Impuesto a la Renta de Primera Categoría, en el año tributario 2003.

Dicha decisión fue apelada por la sociedad contribuyente a fojas 173, y objeto de pronunciamiento por la Corte de Apelaciones de Santiago el veintiséis de noviembre de dos mil trece y que rola a fojas 223 y siguiente, en virtud del cual se confirmó la sentencia de primer grado.

A fojas 228 y siguientes, el abogado don Carlos Martínez Concha, por la contribuyente Consorcio Financiero S.A., dedujo recurso de casación en el fondo, que se trajo en relación por resolución de fojas 252.

Considerando:

Primero: Que en el recurso interpuesto se indican como normas infringidas los artículos 2 N°1 , 17 N° 29 , 10 N° 5 y 41 B N° 4 de la Ley de Impuesto a la Renta, en relación a lo prescrito por el artículo transitorio de la Ley 20.171 y, todos a su vez en relación a lo establecido en los artículos 3 y 26 del Código Tributario y artículos 9 y 19 del Código Civil.

Señala que la sentencia recurrida, mantuvo la liquidación que le fue cursada, gravando con Impuesto de Primera Categoría de la Ley de Impuesto a la Renta la diferencia de $3.808.855.598; producida por la variación de tipo de cambio entre la fecha de adquisición de la acciones de una sociedad extranjera y la fecha en que se realizó el aporte de esas mismas acciones a una filial de la reclamante, ya que en concepto del fiscalizador se trata de un incremento de patrimonio comprendido en la definición de renta del artículo 2 N° 1 del Decreto Ley N° 824 y, a mayor abundamiento, porque no tendrían el carácter de ingreso no renta de acuerdo al artículo 17 N° 29 del mismo cuerpo legal, que exime de tributación a los ingresos que no se consideren rentas o que se reputen capital según texto expreso de una ley. Por lo anterior, los jueces del fondo dan una falsa aplicación a lo dispuesto en el artículo 2 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta, gravando con impuesto una diferencia producida por la variación de tipo de cambio de la divisa que por expreso mandato legal formaba parte del costo de venta de las acciones, es decir, debía formar parte del capital invertido.

Indica que además, al decidir confirmar la liquidación reclamada, también incurren en falsa aplicación de ley, ya que prescindieron de la aplicación del artículo 41 B N° 4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en su texto vigente al año 2002, y en lugar de ello, aplican el precepto aludido, pero en su texto vigente a partir del uno de enero de dos mil siete, conforme la redacción que da la Ley N° 20.171, a una operación que no se encuentra regulada por la nueva disposición. De este modo, los sentenciadores no repararon en lo que prescribía el artículo transitorio de la ley enunciada, que señala de manera expresa que regía a partir del uno de enero de dos mil siete, y las operaciones efectuadas por la contribuyente tuvieron lugar en el año 2002. Arguye que existe un diferencia fundamental entre lo que prevé la nueva redacción del artículo 41 B N°4 del Decreto Ley N° 824 y lo que disponía la antigua, pues la norma vigente en el año 2002 establecía que la variación por el tipo de cambio de la divisa constituía parte del costo tributario de las acciones, mientras que con la modificación la norma preceptúa que para determinar la renta proveniente de la enajenación de acciones extranjeras, cuyo es el caso de la recurrente, los contribuyentes sujetos a corrección monetaria de activos y pasivos deben deducir el valor al que se encuentren registrados dichos activos al comienzo del ejercicio, incrementándolo o disminuyéndolo previamente con las nuevas inversiones o retiros de capital, por lo que es evidente el error de en que incurren los jueces del grado al aplicar una norma retroactivamente y a un caso no previsto por ella.

Denuncia asimismo la vulneración del artículo 26 del Código Tributario, explicando que dicha norma protege los derechos de los contribuyentes y garantiza su seguridad jurídica, puesto que a través de ella el legislador impide a la autoridad tributaria aplicar cobros retroactivos de impuestos que perjudiquen a los contribuyentes que de buena fe se hayan acogido a las instrucciones del Servicio de Impuestos Internos . Indica que durante toda la tramitación de estos antecedentes, la reclamante alegó haberse amparado en la interpretación oficial efectuada por el fiscalizador respecto a la tributación que establece el artículo 41 B N° 4 de la Ley de Impuesto a la Renta, que se contiene en la Circular N° 52 de 1993, que señala expresamente que la revalorización de la inversión se debe considerar al tipo de cambio vigente a la fecha de enajenación, todo lo cual llevó a desestimar su reclamo con evidente infracción de ley.

Segundo: Que para una adecuada comprensión del asunto, es conveniente precisar que el Servicio de Impuestos Internos emitió la liquidación N° 1, de 7 de febrero de 2007, en contra de sociedad Consorcio Financiero S.A. por diferencias de Impuesto de Primera Categoría en el año tributario 2003, originadas en que la contribuyente no declaró como renta el mayor valor por tipo de cambio, existente entre la fecha de adquisición y de enajenación o aporte de acciones a la sociedad Consorcio Inversiones Limitada, filial de la recurrente.

Tercero: Que la sentencia impugnada para decidir como lo hizo, tuvo en consideración que la controversia de autos radicaba en determinar el tratamiento tributario que se le debe dar a $ 3.808.855.598, suma que se originó en la siguiente operación efectuada por la contribuyente: en el mes de marzo de 2002 y como parte de su giro, Consorcio Financiero S.A. adquirió de una empresa extranjera 2.785.621 acciones a un precio de US$ 73.099.992,31, operación que conforme al tipo de cambio fue del orden de $ 48.721.529.876. Luego, en diciembre de ese mismo año, efectuó un aumento de capital en la sociedad matriz Consorcio Inversiones Limitada -filial de la reclamante-, aportando la totalidad de las acciones adquiridas en el mes de marzo, con un valor conforme al tipo de cambio de $ 52.530.385.474. De esta forma se produce la diferencia de $ 3.808.855.598. Suma que para el fiscalizador importa una renta de la contribuyente de manera que se encuentra afecta al Impuesto de Primera Categoría, por su parte la sociedad recurrente, argumenta que dicha diferencia no tiene la calidad de un ingreso tributario o una ganancia tributable, sino que constituye una revalorización del costo tributario, un costo de la enajenación de la inversión.

Cuarto: Que, previo a analizar los fundamentos del recurso deducido, es necesario señalar que la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso de apelación deducido por la parte reclamante, lo confirmó señalando que: "las normas de corrección monetaria y del costo tributario para inversiones mantenidas en el exterior, entre otras, en acciones, se encuentran contempladas en el artículo 41 B N° 4 de la Ley sobre Impuestos a la Renta, la que dispone que tales inversiones se deben corregir monetariamente, aplicándose para ello el N°4 del artículo 41 de dicha ley . Agrega, que para determinar la renta proveniente de la enajenación, en este caso de las acciones, se deducirá el valor al que se encuentren registrados dichos activos al comienzo del ejercicio, incrementándolo o disminuyéndolo previamente con las nuevas inversiones o retiros de capital. Que de la norma en referencia, se puede apreciar que existen dos conceptos diferentes, uno es la corrección monetaria de las inversiones y, otro es determinar el costo de la enajenación de las mismas inversiones. La corrección monetaria atiende a medir el resultado de la inversión a la fecha del aporte, considerando el efecto del tipo de cambio, debiendo formar parte del resultado tributario de la sociedad para que pueda constituir mayor costo de inversión. En cambio el costo corresponde al valor del aporte inicial, el cual se incrementa o disminuye con las nuevas inversiones de capital, según el tipo de cambio a la fecha de enajenación". "...tal como lo expresa la sentencia de primera instancia, una partida que no ha sido sometida a tributación no puede formar parte del costo de una inversión. El contribuyente de autos no sometió el supuesto costo tributario dentro de las partidas de una tributación. Que la diferencia producida por el cambio del dólar entre la fecha de compra de las acciones y la fecha del aporte del total de las acciones a la sociedad "Consorcio Inversiones Limitada", de la cual es socio el contribuyente, constituye un incremento de su patrimonio, quien además, en su caso asume prácticamente el control total de ésta".

Explican los jueces del grado "Que, efectivamente, como lo señala el recurrente no todo aumento o incremento de patrimonio se encuentra sujeto a tributación, siendo así que el propio legislador ha establecido en forma expresa que partidas quedan al margen de la tributación, como ocurre con las exenciones. No obstante, no existe normativa tributaria en cuanto a considerar la variación por tipo de cambio de la divisa como un ingreso no constitutivo de renta, argumento del recurrente y que produjo una determinación de una menor base imponible afecta al impuesto de primera categoría". "Que respecto de haberse sometido el contribuyente de buena fe a interpretaciones administrativas del Servicio de Impuestos, remitiéndose a la Circular N° 52 de 1993 y Oficios que menciona en su escrito de apelación, en nada altera lo ya discurrido, puesto que: a) la Circular al señalar que se deberá deducir del precio de enajenación de las acciones el valor que tengan en los registros contables, lleva a que necesariamente y en forma previa se debe conocer la variación del tipo de cambio para determinar dicho valor; y b) los oficios del Servicio, si bien señalan que el costo tributario para efectos de determinar el valor afecto a tributación en el caso de enajenación de inversiones en el exterior, se determina según el tipo de cambio a la fecha de enajenación, en ninguna parte se establece que la diferencia por tipo de cambio entre la fecha de adquisición y enajenación queda al margen de impuestos, por tanto se entiende que son ingresos".

Finalmente determinan que: "toda la operación realizada por la sociedad Consorcio Financiero S.A., no importa en forma alguna un costo tributario. Por el contrario, dicho ingreso reúne la naturaleza propia de una renta, en los términos dados por el artículo 2 N° 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y como tal corresponde tributar en la forma dispuesta en el artículo 20 N° 5 de la misma ley".

Quinto: Que para establecer la correcta determinación del costo tributario de las acciones que la recurrente aportó a su filial en el año 2002, es necesario transcribir lo que el artículo 41B N° 4 del Decreto Ley N° 824 -previo a la modificación introducida por la Ley N° 20.171 de 2007-, disponía : "Las inversiones efectuadas en el exterior en acciones, derechos sociales, y en agencias o establecimientos permanentes, se considerarán como activos en moneda extranjera para los efectos de la corrección monetaria, aplicándose al respecto el número 4 del artículo 41. Este valor deberá deducirse para determinar la renta proveniente de la enajenación de las acciones y derechos sociales, incrementándolo o disminuyéndolo previamente con las nuevas inversiones o retiros de capital, según el tipo de cambio vigente a la fecha de enajenación".

Por su parte el artículo 41 N° 4 del mismo cuerpo legal señala: "Los contribuyentes de esta categoría que declaren sus rentas efectivas conforme a las normas contenidas en el artículo 20, demostradas mediante un balance general, deberán reajustar anualmente su capital propio y los valores o partidas del activo y del pasivo exigible, conforme a las siguientes normas: 4°El valor de los créditos o derechos en moneda extranjera o reajustables, existentes a la fecha del balance, se ajustará de acuerdo con el valor de cotización de la respectiva moneda o con el reajuste pactado, en su caso. El monto de los pagos provisionales mensuales pendientes de imputación a la fecha del balance se reajustará de acuerdo a lo previsto en el artículo 95".

En este contexto normativo, una interpretación armónica del artículo 41 B N°4 y el artículo 41 N° 4, permite concluir que la primera de las normas citadas se refiere al costo de la inversión y no al resultado que genera la variación del tipo de cambio de la divisa, por otra parte en ella no se establece que la variación por tipo de cambio deba ser calificada como un ingreso no renta, como argumenta la recurrente en apoyo de su tesis.

En lo que respecta a la segunda de las normas aludidas, esto es, el artículo 41 N° 4 de la Ley de Impuesto a la Renta, que contiene la denominada corrección monetaria, encontrándose determinado en estos antecedentes que la sociedad reclamante se sujeta al régimen de contabilidad efectiva, la que se establece por medio de contabilidad completa, situación que permite inferir que la contribuyente mantiene un régimen patrimonial, el que debe reconocer todas las variaciones que su capital experimente por lo que si se compara el valor de adquisición de la acciones de CF Bahamas Limited en marzo de 2002, con el valor de enajenación al aportar dichas acciones a su filial Consorcio Financiero Limitada en diciembre de 2002, lo cierto es que se generó una diferencia de $3.808.855.598, monto que debe formar parte del costo de la nueva inversión, previo reconocimiento del ingreso por diferencia del tipo de cambio, es decir, la reclamante debió registrar como costo tributario el precio de la enajenación de las acciones en diciembre de 2002, por lo que al determinarse un aumento patrimonial por la corrección monetaria del tipo de cambio de la divisa, dicho reajuste debió formar parte de la Base Imponible de Primera Categoría como ingreso bruto, ya que éste no se encuentra dentro de aquellos que la ley define como "no renta".

En el caso sub lite, los jueces del fondo precisan que la diferencia que se produce por el cambio de la divisa en que se realiza la primitiva operación de adquisición de acciones y la fecha en que la sociedad reclamante las aporta a su filial, importa un aumento en su patrimonio.

Sexto: Que por las consideraciones precedentes la determinación efectuada por el Servicio de Impuestos Internos en cuanto a la forma en que debía gravarse el mayor valor de enajenación de las acciones de CF Bahamas Limited que la reclamante aportó en su totalidad a una sociedad relacionada, ratificada en las respectivas instancias, se ajusta a derecho y no se ha incurrido en yerro jurídico en su determinación.

Séptimo: Que, asimismo, no se advierte transgresión de los artículos 2 N° 1, 17 N°29 y 20 N° 5 de la Ley de Impuesto a la Renta, desde que tal y como se ha señalado en los basamentos que preceden la reclamante al aportar las acciones que adquirió experimentó un incremento patrimonial, que se encuentra expresamente gravado con Impuesto a la Renta, en este caso en particular, con el de Primera Categoría, por lo que no se verifica el yerro denunciado respecto del artículo 2 N° 1 de la Ley del ramo.

Por otra parte, tampoco se ha quebrantado el artículo 17 N° 29 del cuerpo legal citado, norma que dispone que no constituyen renta los ingresos que se reputen capital según texto expreso de una ley, lo que en estos autos como ya se dijo, no ocurre, desde que el costo tributario para inversiones mantenidas en el extranjero en acciones, debe corregirse monetariamente conforme dispone el artículo 41 N° 4 del D.L. N° 824, por lo que al no existir una excepción tributaria expresa por ley, la diferencia obtenida por la variación de la divisa entre la adquisición y el aporte de las acciones se grava de conformidad a lo que preceptúa el artículo 20 N°5 de la Ley de Impuesto a la Renta, por lo que las denuncias a su respecto no pueden prosperar.

Octavo: Que en lo tocante a la protesta en torno a la aplicación errada efectuada por los jueces del fondo del artículo 3 del Código Tributario y artículo 9 del Código Civil, en relación a lo dispuesto en el artículo transitorio de la Ley N° 20.171, cabe señalar que la recurrente expone en el recurso que la transgresión se produce al decidir aplicar el artículo 41 B N° 4 de la Ley de Impuesto a la Renta, en su texto vigente a la fecha de dictación de la sentencia recurrida y no en su texto original, cuál era la norma vigente en el año 2002.

Sin embargo, tal y como se desarrolló en las consideraciones precedentes la norma atingente al caso de autos y en cuya virtud se practicó la liquidación N° 1, es el tantas veces mencionado artículo 41 N° 4 de la Ley de Impuesto a la Renta, que establece el sistema de corrección monetaria al que hace alusión el artículo 41 B N° 4 del mismo cuerpo legal, que se mantiene vigente en aquella parte una vez que se modifica la norma, por ende la denuncia carece de influencia en lo decidido, pues el fallo recurrido determinó que la variación experimentada por el dólar divisa en al que se efectúa la adquisición y enajenación de acciones de la reclamante, que se refiere a la corrección monetaria y no al costo de la inversión, situación que acarrea que la denunciada no tenga la trascendencia pretendida, toda vez que se ha dejado firme aquella decisión de la que la atacada no es más que una consecuencia necesaria.

Noveno: Que finalmente en lo referente a la vulneración de artículo 26 del Código Tributario, la que se sustenta en la trasgresión a las instrucciones impartidas por el propio fiscalizador respecto al tratamiento que debe otorgarse en el país a las rentas de fuente extranjera contenidas en la Circular N° 52 de 1993, tal y como se expresa en el razonamiento 10° de la sentencia recurrida, dicha instrucción en parte alguna establece que la diferencia por tipo de cambio entre la fecha de adquisición y enajenación de acciones no se encuentra gravada, por lo que ésta sigue siendo como ya se ha determinado un ingreso afecto a la tributación general.

Décimo: Que de los razonamientos que anteceden, se colige que la sentencia censurada no ha incurrido en los errores de derecho que le atribuye el arbitrio, el cual, por ende, ha de ser desestimado.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764 , 767 , y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 228 por el abogado señor Carlos Martínez Concha, en representación de la contribuyente Consorcio Financiero S.A., en contra de la sentencia de veintiséis de noviembre de dos mil trece, escrita desde fojas 223 a fojas 227.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Gorziglia.

Rol N° 1918-14.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y el abogado integrante Sr. Arnaldo Gorziglia B.

No firman el Ministro Sr. Dolmestch y el abogado integrante Sr. Gorziglia, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal y ausente, respectivamente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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