SENTENCIA DE REEMPLAZO Santiago, veinte de agosto de dos mil doce.

En cumplimiento de lo ordenado por el pronunciamiento de casación que precede y lo prevenido en los artículos 535 y 544 del Código de Procedimiento Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:

VISTOS:

Se reproduce el fallo en alzada con las siguientes modificaciones:

a) En el motivo primero se reemplaza su párrafo primero por el siguiente: "Que en cuanto a la comprobación de los delitos materia de la acusación, se acompañaron al proceso los siguientes antecedentes probatorios";

b) En los fundamentos cuarto y quinto letras B), D), F) y G) se sustituye la expresión "SII" por "Servicio de Impuestos Internos";

c) En la reflexión quinta, letra A), se reemplaza las palabras "a realizado" por "Ha realizado";

d) Se eliminan los considerandos décimo tercero y décimo séptimo y los párrafos tercero y cuarto de su fundamento décimo cuarto;

e) En las citas legales se sustituye la referencia al artículo 28 del Código Penal por la del artículo 30 del mimo cuerpo legal;

f) Asimismo, se reiteran los motivos primero, segundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno del pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de Valdivia.

Y TENIENDO EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE:

PRIMERO: Que con arreglo al artículo 94 del Código Penal, la acción para perseguir la responsabilidad por el delito que sanciona el artículo 97 N° 4 inciso segundo del Código Tributario prescribe en diez años y comienza a correr el día en que se verificó el hecho punible, como lo establece el artículo 95 del texto punitivo . A su tiempo, su artículo 96 estatuye que esta prescripción se interrumpe, perdiéndose todo el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente cometa nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige en su contra.

SEGUNDO: Que, de acuerdo con los antecedentes de la causa, la prescripción de la acción penal derivada de los injustos materia de este procedimiento comenzó a correr en febrero de 2002, fecha de perpetración del último ilícito, la que se suspendió el 29 de agosto de 2005, data en que se inició el procedimiento por querella criminal del Servicio de Impuestos Internos formalizada nominativamente contra Adolfo Hernán Fuenzalida Cerpa, es decir fue individualizado de manera directa como culpable, ordenándose instruir sumario a fin de indagar los acontecimientos constitutivos de los delitos denunciados, compareciendo éste al proceso el 30 de enero de 2006.

De este modo, no es posible atender a la solicitud de la defensa planteada en su apelación pues es manifiesto que no alcanzó a enterarse el tiempo necesario requerido para la procedencia de la prescripción total ni la gradual contemplada en los artículos 94 y 103 del Código Penal, respectivamente.

TERCERO: Que según se desprende del extracto de filiación y antecedentes del acusado, únicamente registra una anotación prontuarial correspondiente a un proceso por el delito de giro doloso de cheques iniciado el año 2002 y que concluyó con sentencia condenatoria el año siguiente -2003-, vale decir, se trata de una investigación criminal que pudo haberse tramitado conjuntamente con la presente dado lo coetáneo de los sucesos delictivos, posibilitando un único juzgamiento para así arribar a una sola condena, lo que desde luego descarta la existencia de sanción previa que fue fundamento del a quo para desechar la irreprochable conducta anterior y la eventual aplicación de los beneficios de la Ley N° 18.216 . En consecuencia, como no existen antecedentes suficientes en la causa que impidan reconocer a favor del encausado la minorante del artículo 11 N° 6 del Código Penal, se accederá a la petición de la defensa formulada en tal sentido.

CUARTO: Que por otro lado, revisados los antecedentes de la causa, resulta imperioso reconocer que la colaboración del acusado en la investigación resultó determinante para arribar a su condena, puesto que desde los actos iniciales del procedimiento aportó la totalidad de la documentación contable y tributaria de que disponía y declaró circunstanciadamente sobre las operaciones cuestionadas, tal como se desprende de las actuaciones que se agregan en copia a fojas 70 y 92, emanadas de la querellante, y de las gestiones que permitieron las diligencias policiales de fojas 195 y 301, por lo que cabe acoger en su favor la atenuante del artículo 11 N° 9 del Código Penal.

QUINTO: Que no se encuentra afectada la responsabilidad criminal del acusado por la concurrencia de las agravantes contempladas en los artículos 97 numeral 4 ° inciso 4 ° y 111 inciso 2º del Código Tributario, las que obedecen al mismo sustrato fáctico consistente en el uso malicioso de facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados, por constituir dicha circunstancia un elemento del tipo penal, cobrando vigencia y aplicación a este respecto lo ordenado en el artículo 63 del Código Penal, que dispone que no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente sancionado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo, cuyo es el caso de la figura penal en estudio.

SEXTO: Que entonces, en el asunto sub lite el acusado es responsable de delitos reiterados de contravenciones al artículo 97 N° 4 ° inciso segundo del Código Tributario, injusto que, en abstracto, conlleva una sanción que se extiende del presidio menor en su grado máximo al presidio mayor en su grado mínimo y con multa del cien por ciento al trescientos por ciento de lo defraudado.

Favorecen al imputado dos atenuantes de responsabilidad penal y concurre a su respecto la situación del artículo 112 del Código Tributario, pues las infracciones se cometieron en más de un ejercicio comercial anual.

En consecuencia, de conformidad a lo que dispone el artículo 68 inciso tercero del Código Penal, se reducirá la sanción corporal en dos grados al mínimo señalado por la ley, aumentándose, a su vez, en un grado, según ordena el artículo 112 del Estatuto Tributario, quedando en definitiva, en presidio menor en grado medio.

SÉPTIMO: Que por las consideraciones que anteceden y lo que se decidirá en lo dispositivo del fallo, esta Corte disiente de lo informado por el Ministerio Público Judicial a fojas 816 y 947.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 30 , 93 , 96 y 103 del Código Penal , 97 N4 ° inciso 2 ° del Código Tributario , 514 y 517 del Código de Procedimiento Penal, SE DECLARA que:

Se confirma la sentencia definitiva apelada de tres de febrero de dos mil diez, escrita a fojas 761 y siguientes, con declaración de que se reduce la pena impuesta a Adolfo Hernán Fuenzalida Cerpa a tres años de presidio menor en su grado medio, más la accesoria legal de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio, así como el pago de la multa determinada en el fallo de primer grado equivalente al 100% de lo defraudado, por su responsabilidad de autor en delitos reiterados de infracción al artículo 97 Nº 4 inciso segundo del Código Tributario, perpetrados en la ciudad de Osorno durante los años 2000 y 2001.

Reuniendo el sentenciado los requisitos que al efecto contempla el artículo 4 ° de la Ley Nº 18.216, se le concede la medida alternativa de la remisión condicional de la pena, fijándose para su observación y asistencia por parte de la autoridad de Gendarmería de Chile el mismo plazo de la condena, debiendo asimismo cumplir con las exigencias que señala el artículo 5 ° de la Ley .

Atendidas las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.603, el cobro de la multa y costas impuestas en el fallo deberá perseguirse conforme a las reglas generales.

Para el evento que la medida en referencia le fuera revocada y el enjuiciado debiere cumplir efectivamente la pena impuesta, le servirá de abono el tiempo que permaneció privado de libertad en esta causa conforme se consigna en el fallo que se revisa.

Redacción a cargo del abogado integrante Sr. Guillermo Piedrabuena Richard.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Rol Nº 2301-12.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Héctor Carreño S., Haroldo Brito C., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el abogado integrante Sr. Guillermo Piedrabuena R.

No firma el abogado integrante Sr. Piedrabuena, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veinte de agosto de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

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