Santiago, dieciséis de septiembre de dos mil quince.

Vistos:

En estos autos Rol N° 24.303-2014 de esta Corte Suprema, referidos a un procedimiento de reclamación de liquidaciones tributarias iniciado por Aplicaciones Computacionales SPA, se dictó sentencia de primer grado el treinta de diciembre de dos mil trece, que rola a fojas 171 y siguientes, en virtud de la cual se rechazó al reclamo, confirmando las liquidaciones N° 234 a 252 de 31 de julio de 2002 por concepto de Impuesto Adicional a la Renta de los meses que cita de los años 2009, 2010, 2011 y 2012.

Esta decisión fue recurrida de apelación por el contribuyente ya mencionado, a fojas 185 y, conociendo del recurso, la Corte de Apelaciones de Valparaíso con fecha uno de agosto de dos mil catorce, según se lee a fojas 259 y siguientes, la confirmó.

A fojas 266 y siguientes, la defensa de la sociedad reclamante dedujo un recurso de casación en el fondo respecto de la sentencia de segundo grado, que fue ordenado traer en relación a fojas 310.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que por el recurso interpuesto se denuncia la infracción de los artículos 5 y 7 del Convenio entre la República de Chile y la de Perú para evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal, en relación a los artículos 19 y 20 del Código Civil; del artículo 58 Nº 1 , 59 , 74 Nº 4 de la Ley de Impuesto a la Renta en relación con lo establecido en el artículo 8 Nº 8 del Código Tributario y artículos 12 letra E Nº 7 de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios; y de los artículos 21 , 26 , 34 y 60 del Código Tributario.

Indica, al efecto, que el convenio mencionado, en su artículo 5, conceptualiza los establecimientos permanentes como un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad, indicando los lugares que lo constituyen. Luego, en el número 3º, el convenio detalla otros supuestos de hecho que configuran un establecimiento de comercio, siempre y cuando las actividades tengan una duración superior a 6 meses. De esta conceptualización aparece, entonces, que se ha exigido por el convenio una permanencia en el tiempo y fijeza del lugar donde se pretende ejercer la actividad económica, por lo que se ha errado en la interpretación de la ley al dar un alcance diverso al que tiene en el caso en estudio, ya que la referencia a la permanencia de la sociedad peruana Avatar fue definida ya no en relación a la realización de sus actividades empresariales, sino que se concentra en el hecho que el domicilio de calle Pudeto 351 , oficina 16, es el de Aplicaciones Computacionales SPA (en adelante ACL) desde hace varios años, indicando que Avatar opera en el país como establecimiento permanente a través de ella, lo que resulta errado, ya que no existe una oficina, sucursal o fábrica que permita concluir la concurrencia del factor permanencia, para los fines del convenio, de la empresa Avatar.

Por lo expuesto, resulta evidente, en su concepto, que se debió considerar el artículo 7 del Convenio en la decisión de lo debatido, norma que establece la correcta aplicación impositiva a las actividades a través de un "beneficio empresarial", como siempre sostuvo su parte. Hace presente que la legislación chilena no define lo que debe entenderse por el referido instituto, de manera que su sentido ha de establecerse conforme a las normas de derecho común, recurriendo a su sentido obvio, conforme a lo cual se le puede conceptualizar como la ganancia que obtiene una unidad de organización dedicada efectivamente a la actividad generadora de tal ganancia. Por ello, para ser calificada como beneficio de una empresa, la ganancia ha de venir del ejercicio de una actividad realmente realizada por tal empresa, con los recursos humanos y materiales con que debe contar para ser tal. Por ende, si la empresa no realiza o ha realizado su actividad a través de un establecimiento permanente, los beneficios han de someterse a imposición en ese estado.

En este caso, la actividad se ha desarrollado en forma esporádica, sin constituirse como establecimiento permanente, por lo que los beneficios, utilidades y demás incrementos de patrimonio solo deben ser gravados con los impuestos de ese estado contratante y no del lugar donde realizó o prestó los servicios.

La conclusión precedente permite, entonces, concluir la incorrecta aplicación de las normas sobre impuesto a la renta a una situación que se encuentra naturalmente exenta del impuesto adicional en el país.

Asimismo, hace presente que la declaración prestada don Alfredo Marchant Diaz ante dos fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos y que ha servido para fundar las liquidaciones adolece de vicios de nulidad que hacen que ella devenga en ilegal, porque las potestades de los artículos 34 y 60 del Código Tributario deben ser ejercidas por funcionarios competentes, que solo podrían ser el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos y el Director Regional respectivo, conforme el artículo 42 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, a menos que se realice previa delegación de facultades válida, lo que no se ha demostrado. De esta manera, la declaración en comento, en la que se funda lo resuelto, ha sido tomada por funcionarios incompetentes, lo que redunda en su nulidad.

Por otra parte, la sentencia concluye erróneamente que AVATAR SAC realiza algunos negocios a través de ACL, lo que la constituye en un establecimiento permanente de la primera sociedad, suponiendo entonces un poder de representación de ACL por AVATAR, en circunstancias que no existe un agente o mandatario facultado para negociar o cerrar negocios en representación de la sociedad extranjera, lo que da cuenta del error de derecho en que se ha incurrido.

Por último, señala que su parte probó, a diferencia de lo que señala el tribunal, con documentación pertinente todos sus asertos, prueba que no fue debidamente valorada, y cuya correcta ponderación habría permitido acoger el reclamo deducido, dejando sin efecto las liquidaciones emitidas.

Termina describiendo la influencia que estos errores han tenido en lo dispositivo del fallo y solicita acoger el recurso y, en sentencia de reemplazo, se dejen sin efecto las liquidaciones reclamadas, con costas, SEGUNDO: Que, de acuerdo al tenor del recurso referido en el motivo que precede, éste se estructura sobre la base de impugnar lo decidido en segunda instancia, sosteniendo que la sociedad contribuyente demostró que en la especie no procede la determinación de impuestos cuestionada, al no tener la sociedad reclamante la calidad de establecimiento permanente de la peruana Avatar, de manera que no ha debido gravarse su actividad en el estado donde se realizaron o prestaron los servicios, invocando en apoyo de sus asertos los vicios de nulidad de que adolecería la declaración prestada por la persona que cita, y cuyo tenor ha sido analizado para ratificar el actuar del ente fiscalizador.

TERCERO: Que, encontrándose establecido como presupuesto de lo decidido que la empresa Avatar SAC, opera al menos desde septiembre de 2009 en Chile a través de Aplicaciones Computacionales, por sumas que van entre $1.436.578 y $20.186.706, utilizando los contactos y la confianza que genera ésta en el mercado nacional; y que Aplicaciones Computacionales es dueña de cerca de un cuarto de la propiedad de la empresa peruana y comparte ejecutivos de alto rango, los jueces del fondo concluyeron que existe un conjunto de presunciones que permiten concluir la existencia del establecimiento de comercio de que se trata, resolviendo confirmar la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47 y 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: Que para determinar la suerte del recurso en estudio, debe advertirse previamente que el recurso de casación en el fondo tiene por objeto velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas llamadas a dirimir la controversia, con el objeto de que este tribunal pueda cumplir con la función uniformadora del derecho asignada por la ley. De la misma manera, es necesario también tener en cuenta que esta Corte ya ha señalado reiteradamente que, al no constituir esta sede instancia, la revisión de los hechos asentados en el juicio y que determinan la aplicación de las normas sustantivas a dirimir lo debatido no es posible, salvo que se denuncie que al resolver la controversia los jueces del fondo se han apartado del onus probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han desconocido los que ella autoriza, o en que se ha alterado el valor probatorio fijado por la ley a las probanzas aportadas al proceso.

QUINTO: Que, hecho el análisis propuesto, aparece que, en primer término, el recurso deducido ha sido planteado prescindiendo de los presupuestos fácticos tenidos en consideración para fallar como se ha hecho y que han sido reseñados en el motivo Tercero, al centrarse la recurrente sólo en la denuncia a las leyes que indica, las que distan de tener el carácter de leyes reguladoras de la prueba.

En efecto, por una parte la cita al artículo 21 del Código Tributario es insuficiente para los fines propuestos, ya que ella sólo determina la carga de la prueba en esta materia, de manera que al sustentarse el recurso en hechos diversos de los establecidos, era necesario que se evidenciara qué medios probatorios habrían sido considerados erróneamente en su determinación, constituyendo dicha situación infracción a precisas y determinadas leyes que determinan su fuerza probatoria y que los jueces del fondo han silenciado considerar o hecho equivocadamente, situación que la defensa de la reclamante ha omitido en la fundamentación de todos sus capítulos, y que la referencia a la norma que le asigna la carga probatoria dista de satisfacer.

De esta manera, el recurso se advierte, en esta primera mirada, como insuficiente al tenor de lo que impone el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, que determina su procedencia cuando la sentencia atacada se haya "pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia", toda vez que los yerros denunciados distan de tener ese carácter al apartarse de los hechos asentados en el juicio, los que no han sido impugnados y en consecuencia siguen firmes.

SEXTO: Que, así entonces, la acusación que se ventila en el recurso relativa a que en el fallo se ha apartado de los mandatos que imponen las disposiciones que cita del Convenio para evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal suscrito por Chile y Perú, así como las normas decisorias de la litis referidas a la determinación del impuesto en las liquidaciones reclamadas, no es posible de analizar, por cuanto ellas han sido aplicadas correctamente a los hechos asentados en el juicio de manera que, para admitir su quebrantamiento, tales presupuestos debían ser modificados, lo que no ha sido propuesto en el recurso que se revisa, por lo que la impugnación no podrá prosperar.

SÉPTIMO: Que por último, tampoco puede admitirse el cuestionamiento de la legalidad de la declaración del representante legal de la reclamante ya que, como acertadamente indican los sentenciadores de segundo grado, la regularidad de la misma ha de ser evaluada al tiempo de su verificación, esto es, antes de la citación; todo ello sin perjuicio de la falta de influencia de los presuntos vicios enunciados, atendida la pluralidad de elementos analizados por los jueces del grado, constitutivos de las presunciones que permitieron, conforme lo dispuesto en los artículos 47 y 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil - cuyo quebrantamiento no se ha denunciado en autos- establecer los hechos que sostienen lo decidido.

OCTAVO: Que, en consecuencia, las consideraciones precedentes impiden -atendida su naturaleza y finalidad- que el presente recurso pueda prosperar, toda vez que ellas lo hacen devenir, además, en infundado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764 , 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por don Cristóbal Riffo Rubio, en representación de la parte reclamante en lo principal de fojas 266, contra la sentencia de uno de agosto de dos mil catorce, que se lee de fojas 259 y siguientes.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Dolmestch.

Rol N° 24.303-14.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R. y el abogado integrante Sr. Jean Pierre Matus A.

No firma el Ministro Sr. Dolmestch, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal.

Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a dieciséis de septiembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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