Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil doce.

Vistos:

En estos autos rol 2506-2010 de esta Corte Suprema, sobre procedimiento de reclamación de liquidaciones tributarias iniciado por el contribuyente Comunidad San Martín Vistoso, la reclamante dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Talca, que confirmó el fallo de primera instancia que desestimó el reclamo contra las liquidaciones N° 806 a 808, de 22 de julio de 2003.

A fojas 417, se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I.- En cuanto al recurso de casación en el fondo:

Primero: Que el recurso de nulidad sustantiva denuncia la infracción de los artículos 2 y 26 del Código Tributario; 2 N° 1 y 3 del DL 825, Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios; 764 , 789 , 1545 y 1562 del Código Civil, todos ellos en relación a los artículos 19 a 24 del Código Civil.

Explica que la sentencia impugnada consideró procedente gravar con Impuesto al Valor Agregado la constitución de un usufructo sobre un predio forestal conforme al numeral 1 ° del artículo 2 del DL 825, dejando sin aplicación las normas del Código Civil conforme a las cuales el usufructo se encuentra exento del referido impuesto, transgrediendo además los artículos 2 y 26 del Código Tributario, en concordancia con las normas de interpretación de los artículos 19 a 24 del código sustantivo, al otorgársele al contrato una connotación tributaria de la que carece, dado que la comunidad ejerce una actividad forestal, que es una especie de actividad agrícola sujeta en su explotación al DL 701.

Segundo: Que la contravención del artículo 2 de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios se comete al estimar la sentencia que existe un hecho afecto a IVA y que por la constitución del usufructo, la reclamante de autos era un vendedor habitual, no obstante que este contrato no transfiere el dominio y sólo permite al usufructuario usar y gozar de un bien, siendo un mero tenedor de la cosa conforme a los artículos 714 y 725 del Código Civil; de modo que, sin perjuicio de ser propietario de su derecho real de usufructo, que es una cosa incorporal, no puede apropiarse de un predio forestal ni de los bosques que se encuentran en el predio. En consecuencia, el usufructo de un bien inmueble no conduce a la transferencia de bienes corporales muebles y por lo tanto, no es un acto que conduzca al mismo fin que la definición de hecho gravado.

La comunidad no ha actuado como vendedor de bienes muebles sino que como propietario constituyente del usufructo, porque los hechos establecidos en la causa dan cuenta de un contrato en el marco de una operación de financiamiento, en la cual el predio con todo lo plantado, ha operado como garantía de la operación.

Tercero: Que la infracción de los artículos 764 y 789 del Código Civil, en relación con los artículos 19 a 24 del citado cuerpo legal y artículo 2 N°s 1 y 3 del DL 825 de 1974, se configura dado que si en un litigio tributario no existe referencia expresa al concepto de usufructo en la ley del ramo, el juzgador como intérprete debe aplicar íntegramente la norma del derecho común y la única alusión a este contrato que se lee en la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios, está referida al artículo 8 letra g ) del DL 825 de 1974, por lo que no corresponde interpretar que el usufructo de bienes inmuebles produce el efecto de transferir el dominio de los bienes muebles que están en su interior; de modo que, si no hay transferencia, no hay Impuesto al Valor Agregado.

Cuarto: Que el libelo estima transgredidos los artículos 1545 y 1564 del Código Civil en concordancia con el artículo 2 ° del Código Tributario y 2 ° del DL 825 de 1974, al concluir la sentencia, bajo el criterio "finalista" de la interpretación fiscal, que entre las partes lo que se ha celebrado es un acto destinado a la transferencia de bienes corporales muebles, lo que no fluye de la lectura de las cláusulas del contrato de usufructo.

Quinto: Que, de igual modo sucede al concluir el fallo impugnado que la disposición del artículo 26 del Código Tributario no es aplicable porque la instrucción del Servicio de Impuestos Internos que contiene el oficio N° 1005, de 24 de marzo de 2003, es posterior a la celebración del contrato, lo que es errado ya que el aludido precepto no sólo se aplica respecto de las instrucciones oficiales previas a los hechos, sino también con posterioridad a los mismos en cuanto se refieran precisamente a la misma materia; más aún si fue solicitado por una o ambas partes de un contrato.

Sexto: Que al explicar la forma como los errores de derecho denunciados influyeron en lo dispositivo de la sentencia, se señala que de haberse aplicado correctamente las normas invocadas se habría resuelto que las estipulaciones de las partes no eran conducentes a una transferencia de bienes corporales muebles y no procedía la aplicación del Impuesto al Valor Agregado, revocándose el fallo de primera instancia; por lo que se solicita su invalidación y dictar una sentencia de reemplazo que deje sin efecto las liquidaciones cuestionadas.

Séptimo: Que para una adecuada comprensión del asunto debatido conviene precisar que mediante las liquidaciones N° 806 a 808, de 22 de julio de 2003, se determinaron a la sociedad reclamante diferencias de Impuesto al Valor Agregado del mes de mayo de 2001, originadas en no haberse declarado los ingresos obtenidos en un contrato de usufructo de bosques, según escritura pública de 24 de mayo de 2001; Impuesto a la Renta en el período tributario 2003 y Reintegro PPM conforme al artículo 97 de la Ley de Impuesto a la Renta, del mes de mayo de 2002.

Octavo: Que son hechos de la causa por haberlos establecidos los jueces del grado, los siguientes:

a.- El 24 de mayo de 2001, la Comunidad San Martín Vistoso dio en usufructo por escritura pública a la Sociedad Inversora Forestal S. A (SIF), 2 retazos del predio El Sauce, Rol 258-125 de la comuna de Chanco, correspondientes a bosques de pino insigne con una superficie de 29,94 y 12,47 hectáreas, plantadas los años 1989 y 1990, respectivamente, es decir, se constituyó el usufructo sobre terrenos que se encuentran forestados con árboles de más de diez años, esto es, aptos para su tala o explotación (C° 11° del fallo de primer grado);

b.- El valor del usufructo ascendió a $52.563.265 pagados al contado y en el acto (C° 11° del fallo de primer grado);

c.- La Comunidad no declaró Impuesto al Valor Agregado en el período tributario mayo de 2001; y, d.- El Servicio de Impuestos Internos practicó la liquidación N° 806 de 22 de julio de 2003, por estimar que el usufructo de los bosques de pino tuvo como objeto la transferencia de los árboles por estar en condiciones de ser talados o explotados, ya que tenían más de 10 años de edad (considerando 12° del fallo de primera instancia).

Noveno: Que la sentencia impugnada argumentó que el legislador ha empleado un concepto amplio de "venta" como lo señala el artículo 2 ° del DL 825, para no limitarse a la definición del Código Civil, bastando para ello la existencia de una convención que "sirva para transferir el dominio" y que el sólo hecho que el usufructo sobre el predio forestal confiera al titular del derecho la "facultad" de cultivar y explotar árboles de los que se extraerá la madera pasando al dominio del usufructuario, importa una convención que sirve para transferir a título oneroso el dominio de bienes corporales muebles o que conduce al mismo fin; concluyendo que de acuerdo a las cláusulas de la escritura de usufructo y los medios de prueba aportados a la causa, la adquisición de la madera por parte de la Sociedad Inversora Forestal S.A., de los árboles plantados en los años 1989 y 1990, en el predio que recibe en usufructo, constituye una venta según el N° 1 del artículo 2 del DL 825, de 1974, efectuada por un vendedor, la Comunidad San Martín Vistoso, conforme al numeral tercero del mismo artículo, por lo tanto, se encuentra sujeta a impuesto. Lo anterior, porque si bien el usufructo no transfiere el dominio del bien raíz, los árboles que contienen los inmuebles pueden ser talados, por lo mismo, el contrato de usufructo en este caso, "sirve" o "conduce" al mismo "fin" conforme al criterio adoptado por el legislador en dicha norma. De acuerdo a ello, constituye también venta, todo acto o contrato que conduzca al mismo fin o que la presente ley equipare a venta.

Décimo: Que de los términos expuestos aparece que el recurso de nulidad se construye contra los hechos establecidos por la sentencia impugnada. En efecto, los magistrados del fondo basan esencialmente su decisión en la aplicación del artículo 2 de la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios, sustentada en que las liquidaciones objeto del reclamo tributario han sido correctamente emitidas al haberse establecido que el actor aparece celebrando un contrato que sirve para transferir a título oneroso el dominio de la madera de los árboles. De esta forma se ha producido el efecto de la referida disposición, esto es, la existencia de una convención que sirva para transferir el dominio. Así, la recurrente se aparta de la circunstancia básica de encontrarse establecido que ese contrato constituye una venta o uno que conduzca al mismo fin; tal circunstancia sólo puede llevar al rechazo del recurso, por cuanto la vulneración de las normas legales que invoca únicamente podría tener lugar en caso de haberse asentado los hechos en la forma pretendida por el libelo de nulidad. Sin embargo, no habiéndose denunciado infracción a las leyes reguladoras de la prueba, esta Corte se encuentra impedida de salvar dicha carencia.

Undécimo: Que cabe señalar que la denuncia de infracción al artículo 26 del Código Tributario, en lo que dice relación con una actuación de buena fe de la reclamante, no se encuentra justificada por cuanto la respuesta contenida en el oficio Ordinario N° 1.055 que sirve de fundamento a tal alegación, conforme lo señala la motivación 28° del fallo de primer grado, no fue otorgada a esa parte y es posterior al hecho gravado.

Duodécimo: Que, por consiguiente, los jueces del fondo no incurren en yerro jurídico al resolver la procedencia de las liquidaciones practicadas por el Servicio de Impuestos Internos, puesto que de acuerdo a los hechos establecidos en el proceso, inciden en un contrato de usufructo de inmuebles que está afecto a Impuesto al Valor Agregado, ya que permite la adquisición de la madera de los árboles que contiene, la que pasa a ser de dominio del usufructuario.

II.- Casación de oficio:

Décimo tercero: Que aun cuando ello no ha sido invocado por la reclamante, esta Corte no puede menos que advertir que la sentencia que se revisa corresponde a la conclusión de un procedimiento llevado a cabo luego de que con fecha 04 de julio de 2008 se invalidara todo lo obrado por haber sido tramitada la reclamación por un funcionario del Servicio de Impuestos Internos carente de jurisdicción.

De lo anterior se sigue que el contribuyente ha debido soportar sobre su patrimonio las consecuencias de la demora producto de dichas actuaciones.

Décimo cuarto: Que la obligación de pagar intereses o, mejor dicho, la existencia de la obligación de pagar intereses, es consecuencia de la falta de pago del tributo, motivo por el cual cuando se reclama la inexigibilidad de éste ciertamente también se insta por no pagar la sanción pecuniaria.

Décimo quinto: Que lo anterior tiene importancia para los efectos de hacer uso de la facultad de obrar de oficio, por cuanto ella está permitida sólo cuando el recurso ha sido desechado por defectos de formalización, según lo previene el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil . En la especie se reclamó la improcedencia de la determinación del impuesto al valor agregado establecido en el D.L. Nº 825 , de 1974.

Así las cosas, advirtiéndose tal insuficiencia del recurso y -como se pasará a explicar- una indebida aplicación de intereses, esta Corte actuará de oficio para corregir la incorrecta aplicación de la ley.

Décimo sexto: Que el artículo 53 inciso tercero del Código Tributario prescribe que: "El contribuyente estará afecto, además, a un interés penal del uno y medio por ciento mensual por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones".

El inciso quinto señala: "No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso".

Décimo séptimo: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente.

Décimo octavo: Que a la luz de dicha disposición cabe dilucidar si se ajusta a la legalidad el hecho de que, por el lapso de tiempo procesalmente ineficaz que culminó con la declaración judicial de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios.

Décimo noveno: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio Estado al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios.

De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base legal, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago del impuesto. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento.

Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por interpuesto el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente deducido, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho período de tiempo no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.

Vigésimo: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, pues su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por causa imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie.

Vigésimo primero: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario . Tal error de derecho, además, ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido la norma se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses moratorios respecto de los impuestos liquidados durante el tiempo en que se extendió ineficazmente el proceso.

Vigésimo segundo: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta Corte, en presencia de los presupuestos establecidos en el ya citado artículo 785 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, proceda a casar de oficio la sentencia recurrida.

Vigésimo tercero: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, ya que si así no se hiciera el contribuyente no llegaría a solucionar completamente el tributo debido. En cambio, los intereses constituyen sanción por la falta de pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764 , 765 , 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

A.- Que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 394 por los abogados señores Guido Aguirre de la Rivera y Marcelo Moretic Cademartori, en representación de la reclamante Comunidad San Martín Vistoso, contra la sentencia de treinta de diciembre de dos mil nueve, escrita a fojas 389.

B.- Que se invalida de oficio la ya referida sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Acordada contra el voto de los ministros Sres. Juica y Dolmestch, quienes estimaron improcedente declarar una casación en el fondo de oficio en el presente caso, ya que dicha invalidación no corresponde por las siguientes consideraciones:

1.- Que constituye una base del ejercicio de la jurisdicción el deber de pasividad de los tribunales en el juzgamiento de los conflictos sometidos a su decisión, según lo dispone el inciso primero del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, que ordena que éstos no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, de modo que tal regla se constituye como un principio formativo del procedimiento bajo la denominación del sistema dispositivo, que sólo autoriza proceder de oficio cuando expresamente lo permita la ley, por lo que la función judicial no puede, sin orden legal, sustituir la actividad de las partes en cuanto a promover sus pretensiones, tanto en los escritos fundamentales como por las causales expresas que habilitan la procedencia de los medios de impugnación;

2.- Que por otra parte, el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia tributaria, preceptúa que las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio, norma que se encuentra complementada con lo señalado en el N° 6 del artículo 170 del mismo Código, en cuanto ordena que las sentencias definitivas deben contener la decisión del asunto controvertido, resolución que deberá corresponder sólo a las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, todo lo cual constituye el principio de congruencia que permite discutir y fallar únicamente lo que los litigantes han promovido en el juicio, quedando vedado al juzgador incluir , bajo sanción de nulidad formal- ultra petita- otras materias no propuestas por aquéllos;

3.- Que en este predicamento sólo está permitido a los jueces, en casos excepcionales, actuar de oficio, lo que ocurre tanto en materia procedimental como en cuestiones de fondo. En lo primero, con las situaciones previstas, entre otras, en los artículos 84 inciso tercero y 775 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la nulidad procesal y a la casación en la forma de oficio. En el caso de lo sustantivo, se presenta la situación de la nulidad absoluta que el artículo 1683 del Código Civil permite declarar de oficio si el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato. También es procedente acudir a esta actividad inquisitiva en la situación del inciso 2 ° del artículo 785 del código procesal aludido, que es el precepto aplicado por la sentencia en la que los disidentes no están de acuerdo, porque es del caso puntualizar que para la procedencia de la nulidad sustancial de oficio la ley exige ciertas condiciones que en el presente caso no se han dado. En primer término, se acudirá a esta norma sólo en el evento que el recurso se desechare por defectos en su formalización, o sea, por la omisión de los requisitos del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil y en segundo término, sólo si el fallo impugnado se hubiere dictado con infracción de ley. En el presente caso, ocurre que la sentencia no hace cuestión de admisibilidad del recurso, sino que simplemente lo rechaza y ello porque no se demostró ningún quebrantamiento de ley en la decisión impugnada sobre los temas discutidos en la litis, de modo que la cuestión no se trataba de un defecto del escrito de casación ni de una manifiesta infracción legal para la procedencia de la actuación oficiosa que justificara la incorporación en este fallo de una pretensión no ejercida por el contribuyente demandado, de manera que no cabía respecto de los intereses que oficiosamente se condonan ninguna decisión, salvo que se acogiera la reclamación de autos, lo que definitivamente no ocurrió porque precisamente la sentencia se ajustaba al derecho sustantivo;

4.- Que desestimada que fue la pretensión del contribuyente en su reclamo tributario, debe tenerse como cuestión resuelta que en su tiempo no cumplió las normas tributarias que le imponían declarar y pagar un impuesto, lo cual debió efectuar oportunamente, pero como prefirió recurrir judicialmente y se declaró que lo hizo sin razón jurídica, ello deriva en que el único que debe asumir el costo del litigio lo es indudablemente el litigante perdidoso y no parece razonable que el perjuicio lo sufra el Fisco cuya tarea fue cumplir con la obligación de requerir el pago de un tributo indebidamente no satisfecho y que hubo de esperar también un largo juicio para recuperar el crédito con todos sus agregados y que en su tiempo no percibió;

5.- Que en todo caso, para los disidentes, la facultad de condonar a que se refiere el artículo 53 Código Tributario, sólo es posible verificarla en sede administrativa y por las autoridades que dicha norma señala, y que son únicamente los Servicios de Impuestos Internos y Tesorería General de la República, la cual deberá ser declarada únicamente por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, como lo dispone la aludida norma y como ocurre en todos los casos especiales a que se refieren los párrafos 2 ° y 3 ° del Título III del Libro I del Código Tributario, en los que la posibilidad de condonación se regula para que sea sólo decidida por las autoridades antes indicadas y en los casos previstos en dichas normas. Así las cosas, una condonación de este tipo sólo puede ser autorizada por una ley, como ha ocurrido en diferentes oportunidades, o por el funcionario público competente, o sea, se trata de una cuestión no sujeta a la jurisdicción si no se la ha requerido expresamente, siendo de advertir que todo lo que se haga en contravención a lo ya señalado importa una afectación al principio de legalidad a que se refiere el artículo 7 ° de la Constitución Política de la República . Por lo demás, el contribuyente afectado por liquidaciones de impuestos que estime improcedentes, para evitar precisamente el aumento progresivo de las sumas adeudadas por motivos de reajustes e intereses, puede precaver dicho futuro, aplicando lo dispuesto en el artículo 147 del Código Tributario que le permite efectuar pagos a cuenta de impuestos reclamados, aún cuando no se encuentren girados y para tal efecto, las Tesorerías abonarán esos valores en la cuenta respectiva de ingresos, aplicándose lo señalado en el artículo 50 cuando proceda, o sea, considerándose como abonos a la deuda, respecto de los cuales igualmente regirá en su favor, en caso de obtener sentencia favorable, la imputación de reajustes e intereses conforme a las reglas de los artículos 53 a 58 del código aludido.

Regístrese.

Redacción a cargo de Ministro Sr. Künsemüller y del voto en contra, sus autores.

Rol Nº 2506-10.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y Juan Escobar Z.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintiuno de septiembre de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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