Santiago, veinte de octubre de dos mil catorce.

Vistos:

En los autos Rol 2825-2014 de esta Corte Suprema sobre procedimiento de reclamación tributaria deduce recurso de casación en el fondo en lo principal de fojas 234 el abogado señor Rodrigo Ugalde Prieto, en representación de la reclamante LUZ GONZÁLEZ RAMÍREZ, contra la sentencia dictada el nueve de enero de dos mil catorce por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirmó el fallo de primera instancia que negó lugar al reclamo impetrado en contra de la Liquidación N° 84 de 29 de mayo de 1998, por Impuesto Global Complementario del año tributario 1997, emitida como consecuencia de las Liquidaciones N° 289 a 301 de 24 de octubre de 1997 practicadas a la empresa Constructora Alfaro González y Cía. Ltda. de la cual la reclamante es socia.

Se trajeron los autos en relación, tal como se lee a fs. 268.

Considerando:

Primero: Que en el recurso se cuestiona la relación efectuada por los sentenciadores entre el hecho y la norma aplicada, el literal c ) del N° 1 del artículo 33 de la Ley de Impuesto a la Renta como fundamento del cobro impositivo. Explica el arbitrio que los sentenciadores incurrieron en la infracción de los artículos 21 y 33 de la Ley de Impuesto a la Renta, ya que las sumas a que se refiere el primer precepto no pueden ser retiros particulares en dinero o especies efectuados por el contribuyente a los que se refiere la letra c ) del numeral primero del mencionado artículo 33, con lo que se transgrede el artículo 1 de la misma ley al cobrarse un tributo en circunstancias que la norma que se utiliza para validarlo no es pertinente.

Añade que el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta es la regla de control del sistema tributario, que permite considerar o presumir como retiradas desde la empresa sujeta a Impuesto de Primera Categoría determinadas partidas señaladas en el artículo 33 N° 1, siempre que correspondan a retiros de especies o cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes activos. Dentro de tales partidas, afirma, no están las sumas que se señalan en la letra c ) del citado artículo 33 N° 1, ya que no cumplen con los requisitos exigidos por el inciso primero del artículo 21 por tratarse de retiros efectivos y no presuntos. Por eso, agrega, las partidas del artículo 33 N° 1 letra c ) de la Ley de Impuesto a la Renta, por su naturaleza, jamás podrán ser tratadas como retiro presunto, por lo que no es posible aplicarles la tributación establecida en el artículo 21 del mismo cuerpo legal, ni por consiguiente el Impuesto Global Complementario a los socios. Tales sumas deben ingresar únicamente al sistema general de tributación a que se refiere el artículo 14 de la misma ley, que ha sido infringido por no haber sido aplicado, con lo que también se transgrede el artículo 30 de la Ley de Impuesto a la Renta, porque si se acepta que el rechazo del costo de una empresa puede dar lugar al cobro de Impuesto Global Complementario, ese concepto no encuadra en las hipótesis del artículo 33 N° 1 letra c ) de la citada ley.

Indica, por otro lado, que se vulneraron los artículos 52 y 54 N° 1 incisos 2 y 3 de la Ley de Impuesto a la Renta, porque se mantiene el cobro de un impuesto que no es procedente ya que el hecho gravado no dice relación con ese tributo, como también el artículo 65 N° 3 en relación al inciso 1 ° del artículo 69 , ambos de la citada ley, ya que se confirma que la contribuyente estaba obligada a declarar y pagar un impuesto que no es procedente, quebrantándose con ello el inciso 2 ° del artículo 72 de la ley en comento, que establece los reajustes de los tributos, como su artículo 53, al mantener el cobro de intereses sobre las sumas en disputa.

Señala que se incurrió, además, en la infracción del N° 20 del artículo 19 , N° 14 del artículo 63 y el inciso 4 ° del N° 1 del artículo 65 , todos de la Constitución Política de la República, ya que la norma fundamental establece la regla de reserva legal o garantía de legalidad de los tributos, que no ha sido respetada ya que se ha validado una liquidación aplicando una norma legal no relacionada con el hecho descrito en la misma, con lo que también se han vulnerado los artículos 19 y 20 del Código Civil sobre la interpretación de estas disposiciones.

Sostiene que estos errores de derecho tuvieron influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, ya que si no se hubiese incurrido en ellos se habría acogido la apelación, y revocado el fallo de primer grado. Finaliza pidiendo que se invalide la sentencia impugnada y se dicte la de reemplazo que acoja el reclamo tributario.

Segundo: Que la sentencia recurrida confirma sin modificaciones la de primer grado, que a su vez deja constancia en su considerando tercero que el reclamo de la sociedad contra las liquidaciones fue rechazado porque no se desvirtuaron las impugnaciones del Servicio de Impuestos Internos, añadiendo en su motivo octavo que las facturas consignadas por la compañía son documentos no fidedignos y no se acreditó la efectividad material de las operaciones que ellas consignan, por lo que no son representativas de concepto contable o legal alguno.

Añade dicha sentencia, en su razonamiento décimo, que las facturas son en realidad retiros encubiertos respecto del empresario o socio de acuerdo a su porcentaje de participación. Se concluye, por ello, en el considerando undécimo, que los desembolsos respaldados con facturas no fidedignas en ningún caso constituyen costo, y estando establecida la efectividad del retiro y que éstos se encuentran comprendidos en lo dispuesto por la letra c ) del artículo 33 de la Ley de Impuesto a la Renta, son aplicables las disposiciones del artículo 21 del mismo cuerpo legal y con ello resuelve negar lugar al reclamo y confirmar la liquidación reclamada, sin costas.

Tercero: Que, de lo reseñado en el motivo anterior, puede establecerse que los hechos de la causa son los siguientes: 1) que el reclamo de la sociedad contra las liquidaciones fue rechazado; 2) que el fundamento de ese rechazo radica en que no se acreditó la efectividad material de las operaciones que las facturas consignan; 3) que esos documentos representan desembolsos de dinero que se contabilizaron como costos sin que sean tales.

Cuarto: Que el artículo 33 de la Ley de Impuesto a la Renta se refiere a otros ajustes, agregados o deducciones que se efectúan en la determinación de la renta líquida, comprendiendo el numeral primero de la disposición una serie de conceptos que se añaden a la base de tributación, tales como los retiros particulares en dinero o especies efectuados por el contribuyente (letra c) y las cantidades cuya deducción no autoriza el artículo 31 o que se rebajen en exceso de los márgenes permitidos por la ley o la Dirección Regional, en su caso (letra g).

A su turno, el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta prescribe que los empresarios individuales y las sociedades que determinen la renta imponible sobre la base de la renta efectiva demostrada por medio de contabilidad, deberán considerar como retiradas de la empresa, al término del ejercicio, independiente del resultado tributario del mismo, todas aquellas partidas señaladas en el N° 1 del artículo 33, que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costos de los bienes del activo.

Quinto: Que corresponde determinar, una vez establecidos los presupuestos fácticos del proceso y el marco jurídico aplicable al asunto, si la decisión de los jueces de la instancia se ha basado en una correcta o errada aplicación del derecho.

Al efecto, cabe recordar que las partidas que motivaron la liquidación efectuada a la reclamante se relacionan con desembolsos de dinero de la empresa de la que ella es socia, y que se contabilizaron como costos sin serlo. Así, se trata de dineros que egresaron de las arcas de la sociedad amparados en facturas consideradas no fidedignas, y respecto de las que no se demostró la efectividad de las operaciones ahí consignadas, por lo que tales cantidades no deben imputarse al valor o costo de los bienes del activo. Tales montos, a la luz de lo prevenido por el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, deben ser considerados como un retiro, desde que "El concepto de retiro, entonces, no comprende sólo aquellos egresos efectivos de utilidades, sino también aquellos desembolsos que la ley tributaria no acepta, genéricamente, como costos o como gastos necesarios para producir la renta. Además de considerar retiradas las rentas sujetas a los regímenes de presunción." (Los retiros gravados con impuestos, Máximo De la Peña Riquelme, Editorial Jurídica Conosur, segunda edición, año 1994, página 09). El precepto antes anotado, entonces, otorga un único tratamiento a todos estos desembolsos, sean retiros efectivos, presuntos o gastos o costos no aceptados, requiriendo exclusivamente que estén contemplados en la enumeración del artículo 33 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta, que, como se dijo, dispone la agregación a la renta líquida tanto de los retiros particulares en dinero o especies efectuados por el contribuyente, como las cantidades cuya deducción no autoriza el artículo 31 de la misma ley . De esta manera, no existe la limitación que plantea el reclamante en cuanto a que el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta se aplica exclusivamente a los retiros presuntos, sino que procede respecto de todos los desembolsos de dinero efectuados por una sociedad y que van en beneficio de sus socios, que no sean imputables al valor o costo de los bienes del activo, y que estén dentro de los literales del ordinal primero del artículo 33 de dicha ley.

De esta forma, puede colegirse que cualquiera de las hipótesis en que se pretenda encuadrar el desembolso, esto es, como un retiro efectivo, presunto o un gasto o costo no aceptado, igualmente lleva al cobro de impuesto global complementario a la reclamante en su calidad de socia de la empresa que incurrió en los egresos, por aplicación de lo prevenido en el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, en relación con el artículo 54 N° 1 inciso tercero de la misma ley, de suerte que el eventual error de derecho denunciado por el recurrente carece de relevancia en la determinación de la procedencia del cobro del impuesto y por ello no tiene influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.

Sexto: Que, sin perjuicio que lo ya razonado es suficiente para desestimar el recurso, importa dejar en claro que los desembolsos de dinero efectuados por la sociedad y que se contabilizaron como costos sin ser tales, encuadran en la circunstancia de agregación a la renta líquida de la letra c ) del artículo 33 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta, esto es, tratarse de retiros particulares en dinero o especies efectuados por la contribuyente, en este caso, la reclamante en su calidad de socia de Constructora Alfaro González y Cía. Ltda., puesto que se trata de egresos reales que se amparan en facturas no fidedignas y cuyas operaciones allí consignadas no fueron demostradas por la sociedad. En suma, es correcta la aplicación del derecho efectuada por el fallo recurrido a los desembolsos de dinero en que incurrió la empresa de que es socia la reclamante, tanto en su calificación como en la aplicación del impuesto global complementario, de manera que no queda sino desestimar el recurso de casación en el fondo.

Y visto además, lo dispuesto en los artículos 145 del Código Tributario , 767 , 774 , y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fs. 234 por el abogado señor Rodrigo Ugalde Prieto, en representación de la reclamante LUZ GONZÁLEZ RAMÍREZ, en contra de la sentencia dictada el nueve de enero de dos mil catorce, escrita a fs. 232 y 233.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Künsemüller.

Rol N° 2825-14.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y el abogado integrante Sr. Luis Bates H.

No firma el abogado integrante Sr. Bates, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veinte de octubre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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