Santiago, cinco de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos:

En estos antecedentes, el Tercer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana de Santiago, con fecha 12 de octubre de 2016, a fojas 379, rechazó el reclamo interpuesto por el contribuyente Inversiones Los Tuliperos Limitada en contra de la Resolución Exenta N° 3053 de fecha 25 de abril de 2012, emanada del Servicio de Impuestos Internos XV Dirección Regional Santiago Oriente, que denegó parcialmente la devolución solicitada respecto del año tributario 2011.

Dicho pronunciamiento fue confirmado por sentencia de 5 de abril de 2017, de la Corte de Apelaciones de Santiago, y contra esta última el contribuyente dedujo recurso de casación en el fondo.

Por decreto de fojas 567, se ordenó traer los autos en relación.

Y

considerando:

Primero: Que por el recurso se denuncia la errónea interpretación y falsa aplicación del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, comprendido en el artículo primero del D.L. 824, de 1974, vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos fiscalizados, relacionado con la correcta aplicación de los artículos 17 N°8 y 31 , inciso 3º , número 3º de la misma Ley, comprendido en el artículo primero del D-L. 824 de 1974, toda vez que, según señala, se entendieron concurrente los requisitos que exige la primera norma citada, impidiendo con esto rebajar del sistema general de tributación las pérdidas ocasionadas con motivo de la enajenación de acciones de la sociedad CTI S.A; la que previamente había absorbido a Frimetal S.A, asimilando de esta manera el Servicio de Impuestos Internos las acciones de canje con las acciones de primera emisión.

Como segundo capítulo del arbitrio, denuncia la infracción del artículo 12 de la Ley N°18.046, en relación al artículo 15 del Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas, contenido en el Decreto N°587 de fecha 04 de agosto de 1982; además acusa la vulneración de los artículos 33 , 39 y 44 letra e ) de la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, en relación con los artículos 2 y 97 del Manual de Operaciones de la Bolsa de Valores de Chile, todo ello, con lo que considera la falsa aplicación del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, comprendido en el artículo primero del D.L. 824, vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos fiscalizados. Lo anterior, toda vez que la sentencia recurrida señala erradamente como fecha de enajenación de las acciones el día 18 de marzo de 2010, data en la cual la sociedad CTI S.A tenía presencia bursátil, obviando el hecho que la fecha de enajenación corresponde al día del acuerdo de voluntades, que en este caso específico acaeció el 16 de marzo de 2010, fecha en la cual CTI no tenía presencia bursátil, por lo que no correspondía aplicar la norma del artículo 18 ter como se hizo en el fallo impugnado.

En un tercer acápite se denuncia la infracción del artículo 26 del Código Tributario, relacionado con la falsa aplicación del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos fiscalizados. Explica el recurrente, que su parte se acogió de buena fe a los dictámenes del Servicio de Impuestos Internos sobre la materia, no pudiendo en dicho sentido hacer cobro retroactivo de los impuestos.

Concluye explicando la manera en que las vulneraciones acusadas influyeron en lo dispositivo del fallo y pide se invalide el fallo, y se dicte el de reemplazo que resuelva revocar el de segunda instancia, y como consecuencia de ello deje sin efecto en todas sus partes la Resolución Exenta N° 3053, de fecha 25 de abril de 2012 y se ordene la devolución del saldo pendiente que se encuentra retenido, con expresa condena en costas.

Segundo: Que la sentencia recurrida que confirma la de primer grado, concluyó que las acciones de canje emitidas en procesos de fusión por incorporación de una sociedad anónima sin presencia bursátil, en otra sociedad anónima abierta con presencia bursátil, se acogen al artículo 18 ter, por lo que la operación no tiene la calidad de una pérdida tributaria de Régimen General, y por tanto, no es procedente la devolución del pago provisional por impuesto de primera categoría por dicho concepto.

En razón de lo anterior, señala que el Servicio emitió la Resolución Exenta N° 3053, de fecha 25-04- 2012, en los términos referidos, denegando la restitución del saldo retenido, ascendente a la suma de $ 189.072.626, quedando pendiente la citación para cobrar el reintegro de $ 165.347.646, dado que el contribuyente tomó la decisión de no rectificar de acuerdo a los ajustes señalados, dentro del plazo establecido en el artículo 59 del Código Tributario.

Por su parte, en el considerando décimo, expone que ante la posibilidad de interpretaciones erróneas por parte de los contribuyentes, el Servicio emitió, entre otras, la Circular 35 de 2008, que en lo pertinente indica, que según el texto del artículo 18 ter de la LIR, el tratamiento tributario será el que se señala a continuación, según sea la situación de que se trate: b) acciones de canje emitidas en proceso de fusión por incorporación de sociedad anónima abierta sin presencia bursátil (Frimetal S.A.), en otra sociedad anónima abierta con presencia bursátil (C.T.I. S.A.), podrán acogerse al tratamiento tributario del Artículo 18 ter... , y dicha Circular aclara, En lo que atañe a los socios titulares de acciones de la sociedad absorbida, éstos pasan a tener acciones en un número determinado en proporción a las que tenían en dicha sociedad. Estos nuevos títulos, por mandato legal son puestos a su disposición por la absorbente y vienen a representar títulos nuevos emitidos con ocasión de ese aumento de capital, que representan lo que los socios de la primera tenían, pero ahora en otra sociedad distinta (sociedad absorbente).

Entonces -señala el fallo recurrido-, el artículo 18 ter, viene a constituirse en una norma especialísima, cuya aplicación sólo exige que el contribuyente se encuentre en una de las hipótesis que en dicha norma se expresan, no quedando a su arbitrio el hecho de acogerse o no a ella, dependiendo de su conveniencia.

En efecto, en el artículo segundo transitorio de la Ley, que introdujo la norma que nos interesa, se contemplaba la opción de avisar al Servicio, por parte de aquel contribuyente que, antes de que empezara a regir la norma o ya en su aplicación, de manera excepcional, y solo cumpliendo aquellos requisitos que para esos contribuyentes que se encontraren en los casos que se señalan, podrán elegir que se le aplicara la norma en comento.

Ahora bien, esta opción no es aplicable para los contribuyentes que se encuentren en alguna de las hipótesis que dispone el artículo 18 ter, ya citado, cuyo es el caso en la especie.

Entonces, aunque la Sociedad de Inversiones Los Tuliperos tribute de acuerdo al régimen general, no tiene la posibilidad de optar, conforme su conveniencia, a que se le aplique la norma de excepción de exención de tributación por la venta de acciones, aunque aquello le haya significado una pérdida.

Por su parte, en el considerando duodécimo señala que, cabe hacer presente que la reclamante, para efectos de acreditar sus asertos, acompañó abundante prueba documental, tanto en primera como en esta instancia, la que sin embargo, no desvirtúa la conclusión a la que se ha arribado, por cuanto no acreditó que a la fecha de la enajenación de las acciones que tenía en canje por la absorción en un 100% de Frimetal S.A., -esto es, 18 de marzo de 2010, según consta en la factura N° 544.236, emitida por Larraín Vial S.A., Corredora de Bolsa, a Inversiones Los Tuliperos Limitada, agregada a fojas 151 de autos, en cuanto en su glosa se señala expresamente que: VENTA AC 104.882.481 CTI 19,500000 APB 10 - 03-2010-, la Sociedad C.T.I. no haya tenido presencia bursátil, cuyo es el fundamento de la Reclamante en el recurso que se revisa, y por el cual cuestiona la aplicación del régimen de excepción, tantas veces señalado, al tratamiento general sobre ganancias de capital para enajenación de acciones establecido en los artículos 17 N° 8 letra a ) y 18 inciso primero de la LIR .

Además, expone el fallo en alzada, en relación a la alegación del recurso, que la fecha de la transacción habría sido el 16 de marzo de 2010 y no el 18 del mismo mes y año, como se establece en la sentencia, y para acreditar sus dichos acompaña en dicha instancia, el manual de Operaciones de la Bolsa de Comercio, invocando el artículo 97 del mismo . Indica al respecto que -nuevamente yerra el apelante, pues dicha norma se refiere a la Liquidación de Operaciones, cuyo artículo reza textualmente: Las liquidaciones deberán efectuarse conforme a la condición de liquidación del cierre de la transacción. Las condiciones de liquidación son: (en lo que atañe al caso de autos) CN (contado normal): Las operaciones CN tendrán como hora límite para su liquidación, las 13:00 del día hábil subsiguiente de efectuada la transacción.

Así, dicha norma, no hace más que confirmar la conclusión a la que se ha arribado, esto es, que el día de enajenación de las acciones fue el 18 de marzo de 2010 y no el 16 del mismo mes y año, como pretende el reclamante, puesto que el mismo Manual, en su artículo 2 °, señala que Para los efectos del presente Manual, se entenderá por tales, para cada uno de los conceptos que se indican, lo siguiente: c) Liquidación de una Operación: El cumplimiento efectivo de las condiciones acordadas, como consecuencia del cierre de una operación, asociado a la respectiva entrega del instrumento objeto de la transacción y al pago respectivo .

Entonces, la liquidación corresponde al momento de la formación del consentimiento y cierre del negocio, es decir, al momento en que se cumplen los requisitos para que la transacción se entienda perfecta, no pudiendo ser dejada sin efecto, y en el caso de autos, tal como lo consigna la misma factura, corresponde al 18 de marzo de 2010 .

De este modo la sentencia recurrida concluye que a la enajenación de acciones de C.T.I. S.A., por parte de Inversiones Los Tuliperos, y tal como lo ha determinado la juez del Tribunal Tributario y Aduanero, no le es aplicable el régimen general de tributación, si no que el régimen de excepción del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Tercero: Que el artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, hoy artículo 107 de la misma ley dispone en lo pertinente que: El mayor valor obtenido en la enajenación o rescate, según corresponda, de los valores a que se refiere este artículo, se regirá para los efectos de esta ley por las siguientes reglas:

1) Acciones de sociedades anónimas abiertas constituidas en Chile con presencia bursátil.

No obstante lo dispuesto en los artículos 17 , Nº 8 , no constituirá renta el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones emitidas por sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil, que cumplan con los siguientes requisitos:

a) La enajenación deberá ser efectuada en: i) una bolsa de valores del país autorizada por la Superintendencia de Valores y Seguros, o ii) en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones regida por el Título XXV de la ley Nº 18.045 o iii) en el aporte de valores acogido a lo dispuesto en el artículo 109;

b) Las acciones deberán haber sido adquiridas en: i) una bolsa de valores del país autorizada por la Superintendencia de Valores y Seguros, o ii) en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones regida por el Título XXV de la ley Nº 18.045, o iii) en una colocación de acciones de primera emisión, con motivo de la constitución de la sociedad o de un aumento de capital posterior, o iv) con ocasión del canje de valores de oferta pública convertibles en acciones, o v) en un rescate de valores acogido a lo dispuesto en el artículo 109 .

Por lo que la norma es clara en cuanto a los requisitos para la aplicación del artículo 18 ter, cuestión ya resuelta por el fallo del Juez Tributario y Aduanero, así como en el fallo objeto de la casación.

Cuarto: Que, además, es menester señalar, que la propia recurrente en su escrito de reclamación de fojas 4, situó la fecha de la enajenación de acciones el día 18 de marzo de 2010, misma data de la que dan cuenta los documentos que acompañó, lo cual unido a lo señalado en estrados por el abogado recurrente -quien aseveró que la sociedad CTI S.A sí tenía presencia bursátil en esa fecha- provocan que su defensa fundada en que la enajenación de las acciones se produjo el 16 de marzo de 2010, época en la que no tenía presencia bursátil, pierda toda fuerza argumentativa.

Quinto: Que, a mayor abundamiento, se advierte que el recurso se sustenta sobre la base de un hecho distinto al establecido en la sentencia de la instancia, desde que su pretensión recursiva se afinca en la afirmación de que la venta de las acciones se produjo el día 16 de marzo de 2010, y no el día 18 de marzo de igual año, contrariando lo establecido en el fallo.

En tal sentido, no debe olvidarse que el recurso de casación en el fondo, tiene por objeto velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas llamadas a dirimir la controversia, con el objeto de que este tribunal pueda cumplir con la función uniformadora del derecho asignada por la Ley. De la misma manera, es necesario también tener en cuenta que esta Corte ya ha señalado reiteradamente que, al no constituir esta sede instancia, la revisión de los hechos asentados en el juicio y que determinan la aplicación de las normas sustantivas dirigidas a dirimir lo debatido no es posible, salvo que se denuncie que al resolver la controversia los jueces del fondo se han apartado de las normas reguladoras de la prueba, cosa que el recurrente nada señala en su arbitrio.

Sexto: Que asimismo, se debe recordar que el artículo 21 del Código Tributario hace recaer el peso de la prueba en el contribuyente, de modo que no bastaba con la aportación de aquellos elementos de convicción que creía suficientes para sustentar su posición, sino que debía entregar los necesarios para desvirtuar la tesis del Servicio de Impuestos Internos, en cuanto a la aplicación de una norma de carácter excepcional, que le hubiese permitido declarar como pérdida del ejercicio el menor valor obtenido en la enajenación de las acciones.

Séptimo: Que, de esta manera, resulta forzoso concluir que el recurso es insuficiente para los fines propuestos, al tenor de lo que impone el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que al amparo de lo expuesto y al no haberse demostrado la existencia de errores de derecho con influencia sustancial en lo resuelto, debe ser necesariamente desestimado.

Y visto además, lo dispuesto en los artículos 145 del Código Tributario , 764 , 774 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 526, por el abogado don Mario Silva, en representación de Inversiones los Tuliperos, en contra de la sentencia de cinco de abril de dos mil diecisiete, escrita a fojas 518.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados en su caso.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Dahm.

Rol N° 30.183-2017 Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Manuel Antonio Valderrama R, Jorge Dahm O. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.

No firma el Ministro Sr. Dahm, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

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