Santiago, siete de diciembre de dos mil doce.

Vistos:

En los autos rol Nº 3.049-2011 de esta Corte Suprema, sobre procedimiento de reclamación iniciado por don Waldo Quiroz Jara, el contribuyente dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua, que confirmó la de primer grado que rechazó el reclamo de autos.

A fojas 350 se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I.- En cuanto al recurso de casación en el fondo:

Primero: Que el recurso de casación en el fondo denuncia la infracción a los artículos 1698 del Código Civil , 83 y 160 del de Procedimiento Civil, que se produciría al sustentarse la sentencia impugnada en documentos que fueron agregados en un procedimiento que la Corte de Apelaciones respectiva había declarado nulo al conocer de un recurso de apelación, disponiendo consecuentemente, que el reclamo se proveyera por el tribunal establecido por la ley; de modo que el fallo recoge su fundamentación en instrumentos que no son parte del juicio y que carecen de validez procesal.

Con lo actuado -prosigue el recurrente- se vulnera el aludido artículo 160, que dispone que las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, puesto que el fallo recurrido confirmó lo resuelto en primer grado sin otorgar mérito a los documentos presentados en la vista de la causa; más aún, si se tiene en consideración que los jueces de la instancia se encontraban, conforme al artículo 83 del expresado código de enjuiciamiento civil, facultados para actuar oficiosamente. De igual modo, se contraviene el artículo 1698 del código sustantivo al dar por acreditada una obligación cuya existencia debía ser probada por la autoridad fiscalizadora.

Segundo: Que explicando la forma cómo estas transgresiones de ley han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, el recurrente señala que al no aplicarse las normas invocadas la sentencia dio por establecido un hecho que no encuentra su correlato en la prueba vertida válidamente en el proceso; por lo que solicita su invalidación y dictar una de reemplazo que acoja el reclamo, con costas.

Tercero: Que para una adecuada comprensión del asunto, es conveniente precisar que como resultado de una auditoria practicada a los registros contables y tributarios del contribuyente se detectaron diversas irregularidades relacionadas con el crédito fiscal derivado del Impuesto al Valor Agregado, entre ellas, utilizar dicho crédito sin haber aplicado la proporcionalidad del IVA por el desarrollo de actividades afectas y exentas del gravamen, las que dieron origen a las liquidaciones Nos 95 R a 120 R , de 12 de septiembre de 2005, correspondientes al período comprendido entre los meses de mayo de 2002 a junio de 2004, objeto del reclamo.

Cuarto: Que a efectos del recurso es necesario señalar que la sentencia de primer grado, razonando sobre la base de haberse constatado que la reclamante tiene giros afectos y no afectos a Impuesto al Valor Agregado, concluye que se encuentra en la situación especial del numeral 3º del artículo 23 del DL 825 de 1974, aplicándose a su respecto lo previsto en el artículo 43 del DS N° 55 de 2007; y que, por consiguiente, el crédito fiscal a que tiene derecho en su calidad de vendedor o prestador de servicios, deberá calcularlo de manera proporcional, lo que en la especie no sucedió debido a que en los períodos cuestionados hizo valer el total del crédito (Considerando 10º fallo de primera instancia reproducido por el de segunda).

Así las cosas y siendo lo controvertido la forma de calcular el impuesto -dado que el reclamo no se dirige en contra de las otras irregularidades detectadas- los jurisdicentes estimaron que era de cargo del reclamante desvirtuar las impugnaciones consignadas en las liquidaciones reclamadas, lo que no fue cumplido por el contribuyente.

Quinto: Que del examen del libelo que contiene el recurso, queda de manifiesto que el arbitrio no ha denunciado como infringidos los preceptos legales que gobiernan la litis. En efecto, no se ha invocado como vulnerado el artículo 23 Nº 3 de la Ley sobre Impuesto al Valor Agregado, norma de orden sustantivo tributario que constituye el fundamento de las liquidaciones en aquella parte cuestionada, ello, en relación con la utilización de crédito fiscal sin haber aplicado la proporcionalidad del Impuesto al Valor Agregado por el desarrollo de actividades afectas y exentas de dicho impuesto, a que tiene derecho el contribuyente en su calidad de vendedor o prestador de servicios en el giro de venta de combustible, transporte de carga y de pasajeros, que es lo que precisamente se cobra al reclamante. Esta deficiente formalización permite concluir que cualquier error jurídico en que pudiera haberse incurrido en la apreciación de la prueba cuestionada para arribar al convencimiento que tal proporcionalidad no se aplicó, no constituiría fundamento suficiente para acoger la pretensión de casación en el fondo, pues carecería de influencia en lo dispositivo de la sentencia impugnada.

Sexto: Que, en virtud de lo precedentemente razonado, el recurso en estudio no puede prosperar y debe ser rechazado.

II.- Casación de oficio:

Séptimo: Que aun cuando ello no ha sido invocado por la reclamante, esta Corte no puede menos que advertir que la sentencia que se revisa corresponde a la conclusión de un procedimiento llevado a cabo luego de que con fecha 11 de junio de 2007 se invalidara todo lo obrado por haber sido tramitada la reclamación por un funcionario del Servicio de Impuestos Internos carente de jurisdicción.

De lo anterior se sigue que el contribuyente ha debido soportar sobre su patrimonio las consecuencias de la demora producto de dichas actuaciones.

Octavo: Que la obligación de pagar intereses o, mejor dicho, la existencia de la obligación de solucionarlos, es consecuencia de la falta de pago del tributo, motivo por el cual cuando se reclama la inexigibilidad de éste ciertamente también se insta por no pagar la sanción pecuniaria.

Noveno: Que lo anterior tiene importancia para los efectos de hacer uso de la facultad de obrar de oficio, por cuanto ella está permitida sólo cuando el recurso ha sido desechado por defectos de formalización, según lo previene el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil . En la especie se reclamó la improcedencia del cálculo del Impuesto al Valor Agregado efectuada por la autoridad fiscalizadora.

Así las cosas, advirtiéndose tal insuficiencia del recurso y -como se pasará a explicar- una indebida aplicación de intereses, esta Corte actuará de oficio para corregir la incorrecta aplicación de la ley.

Décimo: Que el artículo 53 inciso tercero del Código Tributario prescribe que: "El contribuyente estará afecto, además, a un interés penal del uno y medio por ciento mensual por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones".

El inciso quinto señala: "No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso".

Undécimo: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente.

Duodécimo: Que a la luz de dicha disposición cabe dilucidar si se ajusta a la legalidad el hecho de que, por el lapso de tiempo procesalmente ineficaz que culminó con la declaración judicial de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios.

Décimo tercero: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio Estado al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios.

De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base legal, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago del impuesto. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento.

Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por interpuesto el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente deducido, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho período de tiempo no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.

Décimo cuarto: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, pues su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por causa imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie.

Décimo quinto: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario . Tal error de derecho, además, ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido la norma se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses moratorios respecto de los impuestos liquidados durante el tiempo en que se extendió ineficazmente el proceso.

Décimo sexto: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta Corte, en presencia de los presupuestos establecidos en el ya citado artículo 785 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, proceda a casar de oficio la sentencia recurrida.

Décimo séptimo: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, ya que si así no se hiciera el contribuyente no llegaría a solucionar completamente el tributo debido. En cambio, los intereses constituyen sanción por la falta de pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764 , 765 , 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

A.- Que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 340, por el abogado señor Waldo Quiroz Alegría en representación de don Waldo Quiroz Jara, en contra de la sentencia de tres de marzo de dos mil once, escrita a fojas 339.

B.- Que se invalida de oficio la ya referida sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Acordada contra el voto de los ministros Sres Juica y Dolmestch, quienes estimaron improcedente declarar una casación en el fondo de oficio en el presente caso, ya que dicha invalidación no corresponde por las siguientes consideraciones:

1.- Que constituye una base del ejercicio de la jurisdicción el deber de pasividad de los tribunales en el juzgamiento de los conflictos sometidos a su decisión, según lo dispone el inciso primero del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, que ordena que éstos no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, de modo que tal regla se constituye como un principio formativo del procedimiento bajo la denominación del sistema dispositivo, que sólo autoriza proceder de oficio cuando expresamente lo permita la ley, por lo que la función judicial no puede, sin orden legal, sustituir la actividad de las partes en cuanto a promover sus pretensiones, tanto en los escritos fundamentales como por las causales expresas que habilitan la procedencia de los medios de impugnación;

2.- Que por otra parte, el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia tributaria, preceptúa que las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio, norma que se encuentra complementada con lo señalado en el Nº 6 del artículo 170 del mismo Código, en cuanto ordena que las sentencias definitivas deben contener la decisión del asunto controvertido, resolución que deberá corresponder sólo a las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, todo lo cual constituye el principio de congruencia que permite discutir y fallar únicamente lo que los litigantes han promovido en el juicio, quedando vedado al juzgador incluir , bajo sanción de nulidad formal -ultra petita- otras materias no propuestas por aquéllos;

3.- Que en este predicamento sólo está permitido a los jueces, en casos excepcionales, actuar de oficio, lo que ocurre tanto en materia procedimental como en cuestiones de fondo. En lo primero, con las situaciones previstas, entre otras, en los artículos 84 inciso tercero y 775 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la nulidad procesal y a la casación en la forma de oficio. En el caso de lo sustantivo, se presenta la situación de la nulidad absoluta que el artículo 1683 del Código Civil permite declarar de oficio si el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato. También es procedente acudir a esta actividad inquisitiva en la situación del inciso 2 ° del artículo 785 del código procesal aludido, que es el precepto aplicado por la sentencia en la que los disidentes no están de acuerdo, porque es del caso puntualizar que para la procedencia de la nulidad sustancial de oficio la ley exige ciertas condiciones que en el presente caso no se han dado. En primer término, se acudirá a esta norma sólo en el evento que el recurso se desechare por defectos en su formalización, o sea, por la omisión de los requisitos del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil y en segundo término, sólo si el fallo impugnado se hubiere dictado con infracción de ley. En el presente caso, ocurre que la sentencia no hace cuestión de admisibilidad del recurso, sino que simplemente lo rechaza y ello porque no se demostró ningún quebrantamiento de ley en la decisión impugnada sobre los temas discutidos en la litis, de modo que la cuestión no se trataba de un defecto del escrito de casación ni de una manifiesta infracción legal para la procedencia de la actuación oficiosa que justificara la incorporación en este fallo de una pretensión no ejercida por el contribuyente demandado, de manera que no cabía respecto de los intereses que oficiosamente se condonan ninguna decisión, salvo que se acogiera la reclamación de autos, lo que definitivamente no ocurrió porque precisamente la sentencia se ajustaba al derecho sustantivo;

4.- Que desestimada que fue la pretensión del contribuyente en su reclamo tributario, debe tenerse como cuestión resuelta que en su tiempo no cumplió las normas tributarias que le imponían declarar y pagar un impuesto, lo cual debió efectuar oportunamente, pero como prefirió recurrir judicialmente y se declaró que lo hizo sin razón jurídica, ello deriva en que el único que debe asumir el costo del litigio lo es indudablemente el litigante perdidoso y no parece razonable que el perjuicio lo sufra el Fisco cuya tarea fue cumplir con la obligación de requerir el pago de un tributo indebidamente no satisfecho y que hubo de esperar también un largo juicio para recuperar el crédito con todos sus agregados y que en su tiempo no percibió;

5.- Que en todo caso, para los disidentes, la facultad de condonar a que se refiere el artículo 53 Código Tributario, sólo es posible verificarla en sede administrativa y por las autoridades que dicha norma señala, y que son únicamente los Servicios de Impuestos Internos y Tesorería General de la República, la cual deberá ser declarada únicamente por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, como lo dispone la aludida norma y como ocurre en todos los casos especiales a que se refieren los párrafos 2 ° y 3 ° del Título III del Libro I del Código Tributario, en los que la posibilidad de condonación se regula para que sea sólo decidida por las autoridades antes indicadas y en los casos previstos en dichas normas. Así las cosas, una condonación de este tipo sólo puede ser autorizada por una ley, como ha ocurrido en diferentes oportunidades, o por el funcionario público competente, o sea, se trata de una cuestión no sujeta a la jurisdicción si no se la ha requerido expresamente, siendo de advertir que todo lo que se haga en contravención a lo ya señalado importa una afectación al principio de legalidad a que se refiere el artículo 7 ° de la Constitución Política de la República . Por lo demás, el contribuyente afectado por liquidaciones de impuestos que estime improcedentes, para evitar precisamente el aumento progresivo de las sumas adeudadas por motivos de reajustes e intereses, puede precaver dicho futuro, aplicando lo dispuesto en el artículo 147 del Código Tributario que le permite efectuar pagos a cuenta de impuestos reclamados, aún cuando no se encuentren girados y para tal efecto, las Tesorerías abonarán esos valores en la cuenta respectiva de ingresos, aplicándose lo señalado en el artículo 50 cuando proceda, o sea, considerándose como abonos a la deuda, respecto de los cuales igualmente regirá en su favor, en caso de obtener sentencia favorable, la imputación de reajustes e intereses conforme a las reglas de los artículos 53 a 58 del código aludido.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Juica y del voto en contra, sus autores.

Rol Nº 3049-11.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y el abogado integrante Sr. Jorge Lagos G.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a siete de diciembre de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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