Santiago, veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

1º.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil se ha ordenado dar cuenta del recurso de casación en el fondo interpuesto por el abogado don Juan Manuel Baraona Sainz, en representación de la contribuyente Empresa Nacional de Energía Enex S.A., en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirmó la de primer grado que rechaza el reclamo tributario interpuesto contra la Resolución EX. N°17.200 N°54/2016 y la Liquidación N°24, ambas de fecha 6 de mayo del 2016, emitidas por el Sr. Director de la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, concluyendo que la reclamante no logro acreditar la procedencia de la perdida tributaria del año comercial 2015 y la de arrastre producto de la fusión inversa que alega y en consecuencia no ha acreditado de conformidad al artículo 29 al 33, 93 al 97 de la ley de Impuesto a la Renta, la procedencia de la devolución del saldo solicitado.

2°.- Que la recurrente explica en su presentación que:

1) ENEX es y era a la fecha de emisión de los actos administrativos reclamados un contribuyente del Impuesto de Primera Categoría y tributa en base a su renta efectiva determinada según contabilidad completa.

2) Con fecha 31 de marzo del 2011 se firmó el contrato de compraventa de acciones entre Shell Petroleum Co. Limited (sociedad domiciliada en el exterior), e inversiones Río Cobre Ltda, y Quiñenco S.A. como aval del mismo y, el precio acordado y pagado por esta transacción fue la suma de $294.650.840.520.

3) Que, dicha operación fue financiada mediante un contrato de apertura de financiamiento entre el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile y Banco Santander Chile con Río Aurum, de fecha 27 de mayo del 2011.

4) Que, con fecha 1 de junio del 2012 se celebró la junta extraordinaria de accionistas de ENEX donde se acordó la fusión con su matriz Río Aurum.

5) Que, con fecha 5 de junio del 2012 se suscribió acta de la junta extraordinaria de accionistas de Río Aurum donde se acordó la fusión con su filial ENEX.

6) A la fecha de la fusión el capital estatutario deRío Aurum era de $295.591.256.276 y el de ENEX era de $113.143.486.968.

7) A la fecha de la fusión el capital propio tributario de ENEX era de $132.829.283.720.

8) Producto de la fusión se sumaron los capitales de Río Aurum y ENEX totalizando la suma $408.734.743.244.

9) A consecuencia de la fusión de ambas compañías se eliminaron las acciones de ENEX que poseía Río Aurum y que pasaron a ser acciones de propia emisión en ENEX, es decir 23.363.624 acciones de ENEX por un valor de ($294.650.840.520.) y se redujo o eliminó el capital de ENEX que ellas representaban ($113.143.486.968) por aplicación de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley de S.A. De este modo , el capital de ENEX quedó conformado por la suma de $295.591.256.276 (correspondiente al capital proveniente de Río Aurum).

10) El Servicio de Impuestos Internos, con fecha 24 de septiembre del 2001, había emitido el Oficio N°3.850, el cual se pronunciaba sobre el tratamiento tributario de una fusión inversa, análoga a la operación realizada por ENEX y su matriz Río Aurum.

11) ENEX para el Año Tributario 2013 producto de la fusión por incorporación inversa absorbió a su Matriz Río Aurum, revalorizó los activos no monetarios pertenecientes a ENEX por un monto equivalente a la diferencia entre el costo tributario de las acciones de ENEX, $294.650.840.520, y el capital propio tributario de la misma a la fecha de la fusión, $132.829.283.720, dando como resultado la suma de $161.821.556.800 que fue distribuido entre dichos activos.

12) para el AT 2013 declaró una pérdida tributaria de ($81.537.776.466), la cual fue declarada en el Formulario N°22 Folio N°241435173, presentado con fecha 09 de mayo del 2013.

13) ENEX para el AT 2014 declaró en su formulario N°22 folio N°242432484, una pérdida tributaria de ($38.833.431.669), compuesta en gran medida por una pérdida de arrastre del año anterior, solicitando una devolución de impuestos por $640.464.942.

14) El Servicio de Impuestos Internos con fecha 09 de mayo del 2014 emitió la Resolución Ex. 17.000 N°73, mediante la cual procedió a rebajar la pérdida declarada por ENEX para el AT 2013, de ($81.537.776.466) a ($1.470.050.167), puesto que desconoce en su totalidad el efecto tributario de la revalorización de activos efectuada con ocasión de la fusión inversa con su matroz Río Aurum.

15) El Servicio de Impuestos Internos con fecha 16 de enero del 2015 emitió la Resolución Ex. N°03 conjuntamente con la Liquidación N°09, mediante las cuales rebajó la pérdida tributaria declarada por ENEX en su formulario N°22 folio N°242432484 , del AT 2014 de ($38.833.431.669) pasando a una renta líquida imponible positiva de $8.947.899.670, y procedió a determinar una diferencia de Impuesto de Primera Categoría $2.047.855.334, incluido reajustes e intereses a la fecha de la Liquidación N°09.

16) ENEX para el AT 2015 declaró en su formulario N°22 folio N°243287465, una pérdida tributaria de ($22.334.910.771), compuesta en gran medida por la pérdida de arrastre del año anterior, solicitando una devolución de impuestos por $3.707.801.497.

17) El Servicio de Impuestos Internos con fecha 06 de mayo del 2016 emitió la Resolución Ex. 17.200 N°54 (en adelante, la Resolución ) conjuntamente con la Liquidación N° 24 (en adelante, la Liquidación ), mediante las cuales rebajó la pérdida tributaria declarada por ENEX en su formulario N°22 folio N°243287465 , del AT 2015 de ($22.334.910.771) a una renta líquida imponible positiva de $11.298.910.804, y procedió a determinar una diferencia de Impuesto de Primera Categoría $2.965.162.868, incluido reajustes e intereses a la fecha de la Liquidación N°24.

Y fundamenta su solicitud de nulidad sustantiva en que el fallo infringe lo dispuesto en los artículos 26 , 16 inciso 1 ° , 17 inciso 1 ° , y 21 inciso 1 ° del Código Tributario , 2 N°1 y 31 N°3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y 170 N°5 del Código de Procedimiento Civil, plantea que su representada aplicó de buena fe un criterio previo expresado por el Director del Servicio de Impuestos Internos en Oficio 3850/2001, en el cual resuelve y valida una consecuencia tributaria aplicable a una situación de hecho idéntica a la suya. Asimismo, arguye que se debe considerar que en el caso de marras, no existía una norma legal tributaria específica o particular que regulara los efectos tributarios de las fusiones inversas y del Goodwill, de manera que frente a estas situaciones resultaba forzoso aplicar las reglas generales establecidas en la determinación de la renta líquida imponible contenidas en la Ley de la Renta y resolver conforme a ellas el fallo definitivo para resolver la contienda y no recurrió a la solución que entregan los artículos 16 inciso 1 ° , 17 inciso 1°y 21 inciso 1 ° del Código Tributario, los que no pueden ser omitidos cuando el contribuyente se encuentra obligado a determinar sus rentas conforme contabilidad completa, sino que, sin mediar enunciación normativa alguna, opta por aplicar erradamente cierta jurisprudencia administrativa emitida por el servicio que se había pronunciado sobre el Goodwill con anterioridad, y no al Oficio 3850/2001. Acusa infracción al artículo 2 N°1 de la Ley de la Renta que concibe la renta tributaria como un incremento de patrimonio, al no permitir la deducción de la pérdida experimentada por ENEX a consecuencia de la fusión con Río Aurum, la cual se genera básicamente por la pérdida de arrastre del año anterior y la asignación de la diferencia patrimonial generada en la fusión a las mercaderías y posterior venta de éstas junto con la depreciación de activos fijos revalorizados, indica que esta infracción de ley ha incidido sustancialmente en lo dispositivo del fallo pues de haber aplicado este artículo debió aceptar la deducción de tal pérdida, y no rechazarla como se hizo. Respecto al último acápite señala que la infracción al N°5 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a materias tributarias conforme lo establece el artículo 151 del Código Tributario, que dispone que es requisito de las sentencias definitivas la enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo, indicando que si bien la norma legal transcrita e infringida por el fallo recurrido, es de carácter procesal, en su naturaleza de norma decisoria litis, es susceptible de recurso de casación en el fondo, en cuanto la vulneración cometida incide en lo dispositivo del fallo, por cuanto obligaba al sentenciador a fundamentar su decisión, debiendo asentarla de acuerdo a las normas legales aplicables a la materia debatida y, a falta de ellas, a los principios de equidad que resulten aplicables, norma que junto al inciso segundo del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales recogen el principio de inexcusabilidad, denunciando que por la falta de ley adecuada que resuelva la controversia, dicho vacío legal, debe ser llenado por el sentenciador por la vía interpretativa, sirviéndose de todas las herramientas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, dentro de las cuales se encontraban los artículos 16 inciso 1 ° , 17 inciso 1 ° y 21 inciso 1 ° del Código Tributario, la norma general del artículo 31 de la Ley de la Renta, y en último término, aplicando los principios generales del derecho o de equidad que resulten pertinentes, tal y como lo ordenan los artículos 170 N°5 del Código de Procedimiento Civil y artículo 24 del Código Civil.

Por lo que solicita tener por interpuesto el recurso en contra de la sentencia definitiva de segunda instancia, de fecha 6 de agosto de 2019, acogiéndolo y declare nula e invalide la sentencia recurrida y separadamente y sin nueva vista, dicte sentencia de reemplazo que revoque la recurrida de segunda instancia, y en su lugar, acoja el Reclamo Tributario interpuesto en contra de la Resolución Exenta N°17.200 N°54, y de la Liquidación N°24, ambas de fecha 6 de mayo de 2016, dictadas por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, todo con expresa condena en costas al Servicio de Impuestos Internos.

3°.- Que la sentencia impugnada, en lo que interesa al recurso, señalo atendido el mérito de autos, los fundamentos de la sentencia de alzada, los que son compartidos por esta Corte y lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes del Código Tributario, se confirma la sentencia de diez de abril de dos mil dieciocho, escrita a fojas 534 y siguientes, con costas del recurso.

4°.- Que es preciso señalar el artículo 31, numeral 3 ° de la Ley sobre Impuesto a la Renta, dispone que la renta líquida se determinará deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido rebajados, en especial, las pérdidas sufridas por el negocio o empresa durante el año comercial a que se refiere el impuesto, comprendiendo las que provengan de delitos contra la propiedad. El mismo precepto faculta para deducir las pérdidas de ejercicios anteriores, siempre que concurran los requisitos del inciso precedente y dispone que en el caso que las pérdidas absorban total o parcialmente las utilidades percibidas en el ejercicio, el impuesto de primera categoría pagado sobre dichas utilidades incrementadas, se considerará como pago provisional en aquella parte que proporcionalmente corresponda a la utilidad absorbida, y se aplicarán las normas de reajustabilidad, imputación o devolución que señalan los artículos 93 a 97 . Que, el artículo 96 de Ley sobre Impuesto a la Renta, dispone que en el caso que los impuestos anuales, resulten superiores al monto de los pagos provisionales reajustados en conformidad a su artículo 95, la diferencia adeudada deberá reajustarse de acuerdo con el artículo 72 y pagarse en una sola cuota al instante de presentar la respectiva declaración anual.

Luego, el artículo 97 de la normativa en análisis, regula el reintegro de las devoluciones obtenidas por el contribuyente en el proceso de operación de renta, en aquellos casos en que se determine su improcedencia.

Las citadas disposiciones legales, corresponden a las normas tributarias sustantivas, esto es, decisoria litis, respecto de las cuales la recurrente no ha denunciado error de derecho, no bastando la referencia que efectuada al artículo 31 , N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Asimismo, el Código Tributario establece un sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica, en su artículo 132, incisos 14 ° y 15 ° y el recurrente no denunció como infringidas normas reguladoras de la prueba, por lo que las conclusiones a las que arribaron los sentenciadores del grado deben tenerse como hechos inamovibles por esta Corte.

En cuanto a la infracción al N°5 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, es necesario indicar que se trata de una causal del recurso de casación en la forma contemplada en el artículo 768 N° 5 del Código ya citado, el que no procede tratándose de procesos regidos por leyes especiales, lo que la hace improcedente en razón de su naturaleza de derecho estricto.

Conforme a lo indicado precedentemente el recurso será desestimado, en sede de admisibilidad, por manifiesta falta de fundamento.

Y de conformidad además con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 649, contra la sentencia de seis de agosto de dos mil diecinueve, escrita a fojas 647.

Al escrito folio 73306-2019: a todo, téngase presente.

Regístrese y devuélvase.

Rol 31.847-2019

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