Santiago, uno de junio de dos mil diecisiete.

Vistos:

En estos autos Rol N° 32.873-16 de esta Corte Suprema, referidos a un procedimiento de reclamación de liquidaciones tributarias iniciado por DRAGADOS S.A. AGENCIA EN CHILE, se dictó sentencia de primer grado el ocho de mayo de dos mil quince, que rola a fojas 89 y siguientes, en virtud de la cual se negó lugar al reclamo interpuesto en contra de la Resolución Ex. 17.200 N° 37/2007, de fecha 1 de marzo de 2007, que modifica el FUT de la reclamante al 31 de diciembre de 2003.

Esta decisión fue recurrida de apelación por la reclamante y confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha trece de abril de dos mil dieciséis, según se lee a fojas 172.

Contra este último pronunciamiento el apoderado de la actora dedujo recurso de casación en el fondo, que fue ordenado traer en relación a fojas 208.

Y

considerando:

Primero: Que en el recurso interpuesto se indican como normas vulneradas, en un primer capítulo, los artículos 2 ° transitorio de la Ley N° 20.322 , 2 y 148 del Código Tributario vigente a la época del reclamo, 3 y 132 del Código Tributario actualmente vigente, 341, 384 N° 2 y 426 del Código de Procedimiento Civil, 121 y 122 de la Ley N° 18.046 y 1698 y 1712 del Código Civil.

En relación a los artículos 2 ° transitorio de la Ley N° 20.322 , 2 y 148 del Código Tributario vigente a la época del reclamo, y 132 del Código Tributario actualmente vigente, refiere el recurso que el fallo impugnado cuestiona que en la apelación de la reclamante no se haya indicado el principio de la sana crítica infringido, en circunstancias que debía aplicarse en este procedimiento la denominada prueba legal o tasada.

Como consecuencia de lo anterior, explica el recurrente, se dejó de aplicar los artículos 1698 del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil, atingentes en la especie por la remisión del artículo 3 ° del Código Tributario, no dando valor probatorio a un medio de prueba legal como lo son las declaraciones de testigos. Asimismo se infringen esas normas, al exigir el fallo un medio de prueba específico no requerido por la ley, al demandar correos electrónicos u otras comunicaciones para tener por acreditada la puesta a disposición de las utilidades a remesar, lo que sí fue probado mediante testigos y prueba documental.

Añade que el artículo 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil se dejó sin aplicación en la especie por el fallo, dada la falsa aplicación del artículo 132 del Código Tributario . Agrega que las declaraciones de los testigos cumplen todos los requisitos para ser consideradas plena prueba.

En cuanto a la documental, sin mencionar la disposición atingente vulnerada, señala que los documentos fueron presentados oportunamente en el juicio y en forma legal, sin haber sido objeto de impugnación, por lo cual también constituyen prueba.

En relación a los artículos 121 y 122 de la Ley N° 18.046, expresa el recurrente que la agencia -la reclamante- y su matriz, a diferencia de lo sostenido por el fallo, son una misma persona jurídica para todos los efectos legales, incluyendo el tributario, por lo que el pago realizado por aquélla a cuenta de ésta, no es más que un pago de la sociedad extranjera efectuado a través de su agencia.

En cuanto a la vulneración de los artículos 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, ésta se produce en parecer del recurso, porque la calidad jurídica de la retención efectuada por la reclamante, pudo tenerse por acreditada con presunciones.

En el segundo capítulo del recurso se acusa la infracción de los artículos 58 N° 1 y 74 N° 4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en el caso de primera disposición citada, porque se grava un hecho que ya había sido objeto de impuestos adicional, al calificar la retención provisoria efectuada por la agencia como una nueva remesa, en circunstancias que dicha retención provisional es lícita. En lo concerniente al artículo 74 N° 4 mencionado, esgrime el arbitrio que la sentencia desconoce la puesta a disposición de las sumas remesadas por la agencia a la matriz. Explica que al ser la agencia y la matriz una misma persona jurídica, la puesta a disposición de las sumas a retirar se materializó cuando la matriz dispuso el retiro de las utilidades, indicándole a la agencia el monto a retirar, el momento en que lo efectuará y la determinación de los impuestos que se deben pagar conforme a la normativa vigente.

Luego de exponer la forma en que los errores denunciados influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado, pide se invalide éste y que en el de reemplazo se deje sin efecto la resolución reclamada.

Segundo: Que la sentencia de primer grado, en relación a la materia debatida en el reclamo en el motivo 23° expresó que la discusión de fondo del reclamo recae en determinar, si la prueba rendida en autos por la parte reclamante, genera la convicción de que con ella se desvirtúa el fundamento de la Resolución reclamada, el que a continuación se indica:

a) Que, los pagos de Impuesto Adicional efectuados por la parte reclamante, en los años tributarios 2002 y 2003, mediante formularios 22, folios 14277952 y 79187443, efectuados por cuenta de su Casa Matriz española, no se agregaron a la base imponible del Impuesto Adicional del año tributario siguiente.

b) Que, el Servicio de Impuestos Internos determinó, previa Citación del contribuyente, que dichos pagos constituyen retiros que deben afectarse con Impuesto Adicional en el año siguiente, determinándose su monto en las Liquidaciones N° 164 y 165, de fecha 31 de julio de 2006, relativas a los años tributarios 2003 y 2005.

c) Que, tratándose del año tributario 2004 y respecto al registro F.U.T., conforme a las instrucciones dadas en la materia y a las Liquidaciones ya individualizadas los retiros efectivos del periodo exceden el saldo F.U.T. determinado, antes de imputar los retiros del ejercicio, por lo que la suma de $1.974.074.558, se considera suma líquida de exceso de retiros para el año siguiente.

d) Que, de acuerdo con lo señalado, se ha determinado un saldo F.U.T. para el año tributario 2004, antes de imputar los retiros de $2.335.902.993 y un saldo F.U.T., determinado al 31-12-2003, de $0.

Explica en el motivo 24° que, en términos generales, esta diferencia tendría su origen en la calificación y tratamiento dado por la parte reclamante a los desembolsos que efectúa por cuenta de su Casa Matriz, al pagar el Impuesto Adicional respectivo, relativos a los años comerciales 2002 y 2003, como parte de su política de remitir remesas líquidas a su Casa Matriz.

Refiere el fallo en el razonamiento 30° que, la parte reclamante ha declarado haber retenido voluntariamente el Impuesto Adicional correspondiente a las remesas remitidas a su Casa Matriz, pero no rindió prueba suficiente tendiente a acreditar dicha circunstancia , asimismo alega haberlas puesto a disposición de ésta, circunstancia que se plasmaría en un registro contable.

Respecto de esta última alegación, la sentencia expresa en su motivo 32° Que, los asientos contables efectuados por la parte reclamante en relación a sus obligaciones legales vinculadas a las remesas de utilidades efectuadas a su Casa Matriz, específicamente el registro de un pasivo, al cierre de cada ejercicio, consistente en su provisión, como gasto, no permite a este Sentenciador dilucidar que ésta entienda y cumpla con su rol jurídico, ya que, califica el pago del Impuesto Adicional a la Renta de su Casa Matriz como una obligación propia, siendo que en su calidad de tal -retenedor- sólo le corresponde la retención legal, si hay F.U.T. disponible, o retención voluntaria, la que no acreditó en estos autos.

Por otra parte, el fallo indica en el basamento 33° que está de acuerdo con el funcionario informante en lo siguiente:

1) Que no existe lugar a dudas de que el registro contable de un pasivo no constituye bajo ningún respecto el hecho de poner a disposición de la Casa Matriz las utilidades a remesar, distinto sería si se hubiesen acompañado, por ejemplo, correos electrónicos u otras comunicaciones por medio de las cuales se informe a la Matriz el hecho de encontrarse a su disposición los fondos o la solicitud de instrucciones a su respecto, y 2) Que tampoco existe lugar a dudas de que la obligación de retención no se cumple con la provisión del impuesto, ya que se trata de figuras total y completamente distintas.

De ese modo, concluye la sentencia en el motivo 34° que surge al menos una duda razonable en relación a la calidad jurídica respecto a la cual la Agencia descuenta de la remesa el total del impuesto, no bastando indicar que existió un acuerdo de remesar las utilidades líquidas, dado que no rindió prueba alguna tendiente a acreditar suficientemente la eventual figura que lo faculta para ello, por tanto, se desestima dicha hipótesis. Teniendo presente además que, a esa fecha, no existía obligación legal de efectuar la retención con la tasa del Impuesto Adicional correspondiente . A mayor abundamiento, el fallo en el considerando 35° expresa que en calidad de retenedor del impuesto, debió enterarlo en arcas fiscales, en el plazo legal, circunstancia que tampoco se dio en la especie.

Finalmente en los motivos 36° y 37°, señala Que, dadas las observaciones efectuadas a la contabilidad de la parte reclamante durante el proceso de fiscalización, ésta reconstituyó su registro F.U.T. con el objeto de corregir el error cometido al deducir de la base imponible el monto del Impuesto Adicional respectivo, en contradicción al texto expreso de la Ley de la Renta.... Que, la corrección del F.U.T. trae aparejada un efecto en cascada desde el año tributario 2001 hasta el año tributario 2005, sumado al hecho de que en el año que nos convoca en el presente reclamo, tributario 2004, la base imponible del Impuesto Adicional está constituida, tanto en el registro F.U.T. original como reconstituido, por el monto que se acuerda remesar -líquido- deducido el Impuesto Adicional respectivo, generando, luego de corregida esa deducción por el Ente Fiscalizador, un exceso de retiro superior al que indica la parte reclamante en su escrito de reclamo .

De esa forma, concluye en el razonamiento 38° que con la prueba rendida en autos por la parte reclamante, como también la que se tuvo por rendida por resolución de fecha 6 de mayo de 2015, no se desvirtúa y ni siquiera pone en duda el fundamento de la Resolución reclamada.

El fallo de segundo grado, a lo razonado por el a quo, agrega lo siguiente:

...no es que el fallo considere que el registro contable denominado provisión de Impuesto Adicional que efectuó Dragados Chile constituya un hecho afecto a Impuesto Adicional, independiente de las utilidades que se remesaron a la Matriz, como lo pretende hacer aparecer la recurrente, sino que como lo indica el tribunal a quo, en el motivo 32°, la situación es que los asientos contables efectuados por la parte reclamante, en relación a sus obligaciones legales vinculadas a las remesas de utilidades efectuadas a su Casa Matriz, específicamente al registro de un pasivo, al cierre de cada ejercicio consistente en su provisión, como gasto, no le permitieron dilucidar que la reclamante entienda y cumpla con su rol jurídico, ya que, califica el pago del Impuesto Adicional a la Renta de su Casa Matriz como una obligación propia, siendo que en su calidad de tal -retenedor, sólo le corresponde la retención legal, si hay F.U.T. disponible, o retención voluntaria, la que no acreditó en estos autos .

Agrega que surge duda razonable en relación a la calidad jurídica respecto a la cual la Agencia descuenta de la remesa el total del impuesto, no bastando indicar que existió acuerdo de remesar las utilidades líquidas, dado que no rindió prueba que acreditara la eventual figura que la facultara para ello.

De esta forma, contrario al argumento del recurrente, que la Agencia y la Casa Matriz, constituyen lo mismo, ello sólo tiene asidero para otras ramas del derecho, pero no para los efectos tributarios, porque la Agencia es un agente retenedor, obligado en Chile al pago del Impuesto Adicional (cons. 11°).

Agrega el fallo que respecto a la valoración de la prueba, no indica el recurrente cuál es el principio de la sana crítica que ha infringido el fallo, siendo una cuestión diferente, que el reclamante no comparta la valoración que el tribunal a quo hizo de ella, en la causa Rol 13.019-2007 a la cual se remite el fallo, por versar sobre los mismos hechos y que el propio reclamante a fojas 72, solicitó se tuviera a la vista y se apreciara la rendida en ella (cons. 14°)

Tercero: Que como se advierte de lo expuesto en los considerandos precedentes, el recurso se sustenta en hechos diversos a los asentados en la sentencia, desde que postula que se habría acreditado con la prueba rendida que la reclamante, al remesar, efectuó retenciones voluntarias por instrucción de su casa matriz, así como que, producto de dicho acuerdo, habría realizado en favor de ésta última remesas líquidas las que fueron puestas a su disposición, mientras que el fallo de primer grado afirma que no se rindió prueba suficiente tendiente a acreditar la retención voluntaria del impuesto adicional correspondiente a las remesas remitidas a su casa matriz (cons. 30° y 32°), que no rindió prueba tendiente a acreditar suficientemente la eventual figura que la faculte para haber efectuado remesas líquidas (cons. 34°), que la puesta a disposición de la casa matriz de las utilidades a remesar no se constituye por el registro contable de un pasivo, habiendo sido necesario para demostrarlo otros medios probatorios, como los que menciona a modo ejemplar (cons. 33°), concluyendo que con la prueba rendida no se desvirtúa y ni siquiera pone en duda el fundamento de la Resolución reclamada.

Cuarto: Que atendido la disconformidad evidenciada entre lo postulado en el arbitrio y los hechos afincados o no tenidos por demostrados en las instancias, cabe estudiar, en un primer orden, si el recurso prueba que en los razonamientos por los que se llega esas conclusiones sobre el ámbito de lo fáctico, se ha vulnerado alguna regla reguladora de la prueba con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, única manera en que el arbitrio podría llevar -eventualmente, en una sentencia de reemplazo- a alterar los asertos a que, en el ámbito de lo factual, arriban los magistrados de la instancia, pues de mantenerse los mismos, el recurso no podrá prosperar.

Quinto: Que, en ese orden, se acusa la infracción de los artículos 2 ° transitorio de la Ley N° 20.322, 2 y 148 del Código Tributario vigente a la época del reclamo, y 132 del Código Tributario actualmente vigente, toda vez que el fallo impugnado cuestiona que en la apelación de la reclamante no se haya indicado el principio de la sana crítica infringido, en circunstancias que debía aplicarse en este procedimiento la denominada prueba legal o tasada.

Al respecto, si bien el texto del actual inciso 14 ° del artículo 132 del Código Tributario, el que dispone que La prueba será apreciada por el Juez Tributario y Aduanero de conformidad con las reglas de la sana crítica no rige en este procedimiento en virtud de la segunda disposición transitoria de la Ley N° 20.322 y, por ende, no debió el tribunal de segunda instancia exigir al apelante la indicación del principio de la sana crítica quebrantado por el fallo de primer grado al cuestionar la valoración de la prueba realizada por éste, tal yerro no tiene influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, toda vez que ese erróneo requerimiento del fallo al recurso de apelación antes mencionado no tuvo como consecuencia que los jueces de segundo grado valoraran la prueba conforme a las reglas de la sana crítica -en sustitución de las normas que integran el régimen de prueba legal tasada-, sino sólo importó un equivocado reproche formal al libelo del apelante, desde que en el mismo considerando que trata esa alusión (cons. 12°) la sentencia se remite a la valoración de la prueba que efectúa el a quo, la que se lleva a cabo conforme a las normas correspondientes enmarcadas en el sistema de prueba legal tasada. Este fallo de primer grado fue confirmado íntegramente en alzada, lo que conlleva que la aplicación del derecho como las conclusiones alcanzadas de esa aplicación en la valoración del material probatorio fueron compartidas por los jueces de segunda instancia.

Sexto: Que aun cuando la infracción planteada respecto de las demás normas relacionadas con la valoración de la prueba se presenta como corolario de la errada aplicación del artículo 132 del Código Tributario actualmente vigente, cuestión esta última que como se ha dicho, no ha tenido incidencia en la valoración de la prueba de autos, no está de más examinar cada una de esas protestas de manera particular, para evidenciar que su infracción tampoco es efectiva.

Séptimo: Que en relación a los artículos 1698 del Código Civil, 341 del Código de Procedimiento Civil, y 3 ° del Código Tributario, no es efectivo que el fallo no haya dado valor probatorio a un medio de prueba legal como lo son las declaraciones de testigos recibidas en la causa Rol N° 13.019-07 (a que dio origen el reclamo contra las liquidaciones que precedieron a la resolución aquí impugnada, teniéndose por rendidas esas deposiciones en este juicio conforme a resolución de 6 de mayo de 2015) pues tales testimonios sí son ponderadas como se desprende de lo referido en el motivo 38° del fallo de primer grado, sin perjuicio de que la sentencia no realiza un examen particular de los mismos -lo que constituye un defecto de carácter ordenatorio litis que no puede ser corregido por esta vía- ni alcanzan los magistrados producto de esa ponderación las conclusiones que interesan al recurrente.

Por otra parte, la sentencia tampoco exige como única forma de acreditar la puesta a disposición de las utilidades a remesar, la presentación de correos electrónicos u otras comunicaciones escritas -lo que implicaría demandar un medio de prueba legal no requerido por la ley para demostrar un determinado hecho o excluir otros admitidos por la ley para ese mismo objeto-, sino sólo los menciona como ejemplos de elementos probatorios que habrían permitido subsanar las deficiencias que para dicho fin tiene el mero registro contable de un pasivo en sus libros.

Octavo: Que en cuanto se alega la infracción de los artículos 384 N° 2 y 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, en relación a la prueba testimonial y de presunciones, cabe aclarar que dichas disposiciones sólo establecen una facultad para el tribunal para tener como plena prueba las declaraciones de testigos y las presunciones judiciales que cumplan los requisitos que las citadas normas enuncian -al señalar podrá constituir prueba plena y puede constituir plena prueba , respectivamente-, mas no consagran un deber procesal para el juez de así resolverlo, motivo por el que tales artículos, en el sentido que interesa al recurso, no pueden calificarse como normas reguladoras de la prueba.

Noveno: Que en lo relativo al cuestionamiento del recurso de que la documental, al ser presentada oportunamente y en forma legal, sin haber sido objeto de impugnación, también constituyen prueba, el recurso ni siquiera menciona ni analiza la norma sustantiva o procesal correspondiente a dicho medio de prueba vulnerada, lo que obsta para entrar a su estudio.

Décimo: Que, finalmente, en relación a los artículos 121 y 122 de la Ley N° 18.046, lo postulado en el recurso consistente en que el pago realizado por la reclamante a cuenta de la matriz no es más que un pago de la sociedad extranjera efectuado a través de su agencia, no conlleva desvirtuar los fundamentos jurídicos de la liquidación confirmados por el fallo impugnado, esto es, que no se acreditó que ese pago en definitiva se haya materializado con fondos de la casa matriz y no de la agencia, como evidenció la contabilidad de esta última, y sin que lo afirmado por el recurso se oponga a lo asentado por el fallo en cuanto a que no se ha demostrado tampoco la puesta a disposición de las remesas ni que se hubiesen efectuado retenciones voluntarias sobre las mismas o que siquiera concurrieran los presupuestos legales que imponían, a la luz de la legislación vigente a la sazón, la obligación de efectuar retenciones.

Undécimo: Que, habiéndose desestimado la infracción de las normas que se relacionan con la valoración de la prueba rendida en el juicio, así como con aquellas tratadas en el basamento anterior y, entonces, manteniéndose firme lo sentado en cuanto a los hechos por los jueces de la instancia -ya reproducido ut supra-, cabe desestimar igualmente la infracción de los artículos 58 N° 1 y 74 N° 4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta alegada en el segundo capítulo del recurso, desde que estas impugnaciones se sustentan en circunstancias fácticas no afincadas en las instancias, esto último, como ya se ha explicado, sin error de derecho.

Duodécimo: Que así las cosas, no habiendo demostrado el recurrente que en la sentencia cuestionada se haya cometido un error de derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, el arbitrio deberá ser desestimado.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764 , 765 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 180 en representación de la reclamante Dragados S.A. Agencia en Chile, en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha trece de abril de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 172 y ss.

Se previene que los Ministros Sres. Juica y Dahm estuvieron por condenar en costas a la recurrente, atendida la manifiesta falta de plausibilidad de los fundamentos desarrollados en el recurso deducido.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Juica.

Rol N° 32.873-16.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R., y Jorge Dahm O.

No firman los Ministros Sres. Cisternas y Dahm, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos en comisión de servicios.

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