Santiago, ocho de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos:

En los autos Rol N° 34.000-2016 de esta Corte Suprema sobre procedimiento de reclamación tributaria, deduce recurso de casación en el fondo en lo principal de fojas 328 el abogado señor Rodrigo Ugalde Prieto, en representación de la reclamante Inversiones y Rentas Cerro Verde Limitada, contra la sentencia de veintidós de abril de dos mil dieciséis, dictada por una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó la de primer grado que, a su vez, rechazó la reclamación interpuesta contra la Liquidación N° 12, de fecha 30 de enero de 2009, generada por diferencias de impuesto de primera categoría correspondiente al año tributario 2007, con declaración que el contribuyente no queda obligado al pago de intereses penales por el período que va del 14 de julio de 2004 y el 28 de julio de 2015.

Se trajeron los autos en relación para conocer de ese recurso, tal como se lee a fs. 395.

Considerando:

Primero: Que por el recurso se denuncia, en primer término, la infracción a las normas de fondo de la Ley sobre Impuesto a la Renta, de los artículos 1545 , 1560 y 670 del Código Civil y artículo 53 del Código Tributario Expresa que la sentencia al mantener la liquidación N° 12 de 30 de enero de 2009, infringe el artículo 1 ° de la Ley sobre Impuesto a la Renta, pues conservó el cobro del impuesto de primera categoría, desechando la tesis que debía cobrarse el impuesto único de primera categoría establecido en el artículo 17 N° 8 , inciso tercero de la mencionada ley, por haber transcurrido conforme al criterio de los sentenciadores un tiempo menor a un año entre la fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones de que se trata, al producirse una fusión impropia y no una transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida.

También señala que no se aplicó la letra c ) del N° 1 de la Letra A ) del artículo 14 de la ley mencionada, vigente a la época, a la resolución del reclamo, pues de ella se deduce que la fusión impropia produce los mismos efectos que la fusión propia y, por lo tanto, no importa una enajenación al no existir declaración de voluntad alguna del dueño de los bienes encaminada a transferir un bien específico al adquirente, pues si se hubiese aplicado se hubiera determinado que la fusión impropia se asimila en sus efectos a la fusión de sociedad regulada en el artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas, sucediendo la sociedad subsistente en todos sus derechos y obligaciones a la sociedad que desaparece, pues existe una transmisión de patrimonio y no una enajenación.

Agrega que la sociedad Mehuin S.A. se disuelve por el solo ministerio de la ley al reunirse el ciento por ciento de sus acciones en manos de la sociedad recurrente, por lo que no corresponde a un acto emanado de su voluntad sino que a un hecho jurídico, lo que constituye la diferencia entre la transmisión de un patrimonio y la enajenación de bienes específicos, no concurriendo una voluntad de enajenar y constituye una transmisión universal por el ministerio de la ley, siendo la ley el título y el modo de adquirir.

Por lo anterior, la sentencia de segunda instancia incurre en un error de derecho que implica vulnerar los artículos 1445 y 1460 del Código Civil, por cuanto y, a pesar de reconocer que el título que ha operado es la ley, concluye que de todas formas existe una enajenación de las acciones entre Mehuin S.A. y la sociedad recurrente el 02 de febrero de 2006, lo que requiere un modo de adquirir en que intervenga la voluntad de las partes, pero en la situación prevista en el artículo 103 N° 2 de la Ley de Sociedades Anónimas, no concurre la voluntad de transferir el dominio, por lo que en la fusión impropia los activos de la sociedad absorbida se transmiten en virtud de la ley y, por lo tanto, no se enajenan.

Por ello, no puede realizarse la distinción, que efectúa la sentencia de primer grado, que es confirmada por el fallo de alzada, entre los efectos de las fusiones propias de las denominadas impropias.

Señala que la letra a ) del Nº 8 del artículo 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta en relación al artículo 18 de la misma ley establecía que el impuesto de primera categoría en carácter de único gravaba el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones, cuando entre la adquisición y la enajenación de las mismas haya transcurrido un plazo de a lo menos un año, indicándose por los sentenciadores que ese plazo no transcurrió, por cuanto la recurrente cuando adquirió el total de las acciones de Mehuín S.A. existió una enajenación por transferencia de las acciones de Cencosud S.A. de las que esta última era dueña y, por lo tanto, no es aplicable el impuesto único, lo que es un error, pues, como se expresó, lo que existió es una transmisión de patrimonio.

Ello se concluye, considerando que la reclamante adquirió el 99,9% de las acciones de Mehuín S.A., esto es, el 05 de octubre de 2004, la que ya era dueña de las acciones de Almacenes París S.A., que por canje pasaron a ser acciones de Cencosud S.A., por lo que esta es la fecha que debe considerarse como de adquisición de las acciones por parte de la reclamante y en ningún caso el día 2 de febrero de 2006, como expresan los sentenciadores, fecha en que hubo la transmisión del patrimonio de Mehuín S.A., por lo que cuando el reclamante enajena las acciones había transcurrido más de un año.

Por ese error, se aplicó un tributo que no correspondía, como es el impuesto de primera categoría del régimen general del artículo 20 de la ley del ramo y por consiguiente, se infringieron las normas sobre la oportunidad de declararlos y las formas de determinar los reajustes e intereses de ellos.

Luego, expresa que conforme a los artículos 99 y 103 Nº 2 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, la causal de disolución de la sociedad por reunirse todas las acciones en manos de una misma persona, específicamente cuando quien reúne el total de las acciones es otra sociedad, lo que se produce es el efecto de una fusión por incorporación, pues se reúne el cien por cien de las acciones, disolviéndose la sociedad absorbida, incorporándose todo el patrimonio en la sociedad subsistente, esto es, la transmisión del mismo a esta última.

También denuncia que hay una vulneración a las normas reguladoras de la prueba y al artículo 21 del Código Tributario, al concluir la sentencia recurrida que la adquisición de las acciones de Cencosud S.A. por parte de la reclamante es el 2 de febrero de 2006, sobre la base de determinar que hubo una enajenación de esas acciones que estaban en el patrimonio de Mehuín S.A., al momento de disolverse dicha sociedad por fusión impropia, acaecida con esa fecha, lo que es un error, pues la sociedad absorbida era dueña de las acciones desde el 05 de octubre de 2004, por lo que transcurrió más de un año desde esa fecha a la enajenación de las mencionadas acciones, lo que ocurrió el 03 de febrero de 2006, pues al existir una transmisión de patrimonio por la fusión impropia, debía mantenerse la fecha de adquisición de las mismas.

Afirma que el error en que incurrieron los sentenciadores se basa en considerar el informe de la fiscalizadora, que emana de la misma persona que practicó la liquidación, en desmedro de otros medios de prueba, como son los informes en derecho acompañados; las instrucciones de la Superintendencia de Valores y Seguros; el oficio del Director del Servicio de Impuestos Internos, los que no fueron valorados y que llegan a una conclusión diversa, consistente en que en la fusión impropia hay una transmisión del patrimonio.

Por lo anterior, se vulneraron especialmente el artículo 1698 Código Civil en relación al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil: artículos 1699 , 1700 y 1702 del Código Civil y artículo 342 N° 3 del Código de Procedimiento Civil; artículo 1702 del Código Civil en relación al 346 N° 3 del Código de Procedimiento Civil; inciso 1 del artículo 427 del Código de Procedimiento Civil en relación al artículo 86 del Código Tributario y 51 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos; artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se valoraron instrumentos públicos y privados que se encontraban legalmente acompañados y que no fueron objetados por la parte contraria, dándole valor a un informe de una fiscalizadora sin la preparación técnica para emitir una opinión jurídica como la requerida, como tampoco constituir una certificación de hechos observados por un ministro de fe.

También denuncia la transgresión a las normas sobre interpretación de las leyes establecidas en el Código Civil y del artículo 52 del mismo cuerpo legal, por cuanto el tenor de la ley es claro y, en consecuencia, no puede desatenderse aquél a pretexto de consultar su espíritu, como tampoco su sentido natural y obvio, quedando de manifiesto aquél del tenor de la letra c ) del N° 1 de la letra A ) del artículo 14 de la Ley de Impuesto a la Renta, en relación con el número 2 del artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Asimismo, se infringió la regla de interpretación que ordena acudir al contexto de la ley, criterio que aplicado a las disposiciones citadas lleva a concluir que en la fusión impropia existe una transmisión del patrimonio.

Además, el artículo 52 del Código Civil establece la derogación tácita si existe una nueva ley que contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la ley anterior, lo que también debe aplicarse a la reglamentación administrativa, lo que acontece en la especie respecto a pronunciamientos realizados por el Director del Servicio de Impuestos Internos.

Concluye que de haberse aplicado correctamente las normas se habría acogido el recurso de apelación y revocado el fallo de primera instancia, dejando sin efecto la liquidación Nº 12, en la que se cobra un tributo improcedente, pues debía acogerse el reclamo, por cuanto la actuación de la reclamante se ajustó a la ley.

Por lo expuesto, pide que se invalide el fallo recurrido, dictando sentencia de reemplazo que revoque la de primera instancia y acoge la defensa subsidiaria del reclamo interpuesto, dejándose sin efecto la liquidación, declarándose que el tratamiento tributario es el impuesto único de primera categoría y por consiguiente, no es procedente el impuesto de primera categoría del régimen general.

Segundo: Que, para el adecuado estudio de lo impugnado en el arbitrio, deben tenerse a la vista los hechos establecidos y lo razonado por la sentencia de segundo grado recurrida que confirmó la de primera instancia.

En el fallo de primera instancia se tuvo por acreditado que la diferencia de impuesto se generó por la fusión producida entre la reclamante y la sociedad Mehuín S.A., el 02 de febrero de 2006 y la posterior venta de acciones de Cencosud S.A., realizada por la reclamante el 3 de febrero de 2006, lo que aconteció por la fusión de esas sociedades al haberse reunido en manos de un socio el ciento por ciento de las acciones de la primera, produciéndose la disolución de aquella por el solo ministerio de la ley, lo que originó una fusión impropia, la que importa una enajenación por cuanto el patrimonio de la sociedad absorbida se transfiere a la absorbente y no se transmite, siendo la fecha de concreción de la fusión impropia el 02 de febrero de 2006 y la de venta el 03 de febrero, por lo que la transacción se hizo antes de transcurrir el plazo de un año establecido por la ley.

Por lo anterior, al ser una transferencia, importa habitualidad en la venta de acciones.

En consecuencia, debe aplicarse el régimen general de tributación que es el impuesto de primera categoría y global complementario o adicional, según corresponda.

Los sentenciadores de segunda instancia en el mismo sentido, expresan que el traspaso de acciones de Cencosud S.A. a la sociedad reclamante tiene como título la ley, pero al disolverse la sociedad absorbida se produce una enajenación de los activos de ésta al adquirente en un ciento por ciento, esto es, se genera una transferencia de bienes y no una transmisión, por lo que la fecha de adquisición de las acciones por parte de la reclamante es aquella en que reunió en su dominio el total de las acciones de Mehuín S.A., lo que se concretó por fusión impropia el 02 de febrero de 2006. En consecuencia, si la nueva titular las vendió el 03 de febrero del mismo año, lo hizo antes de haber transcurrido el plazo de un año desde la adquisición, esto es, con habitualidad.

Por lo anterior, concluyen los sentenciadores, que la reclamante se encuentra sujeta al régimen general de tributación de impuesto de primera categoría y global complementario y, por consiguiente, no es aplicable la situación prevista en el artículo 17 Nº 8 letra a ) de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Tercero: Que, como se lee, el fundamento principal para rechazar el reclamo interpuesto en contra de la liquidación emitida por el Servicio, consiste básicamente en que los sentenciadores consideran que la fusión impropia entre la sociedad absorbida y la subsistente importan una enajenación de las acciones cuya titular es la primera hacia la segunda, por lo que el plazo de un año establecido en la ley debe contarse desde la fecha en que ella se produjo, en este caso 02 de agosto de 2006, por lo que al realizarse la venta por la recurrente el 03 de agosto de 2006, el plazo de un año establecido en la norma no se cumplió, quedando tal transacción gravada con los tributos del régimen general.

Cuarto: Que, para determinar la suerte del arbitrio en estudio, debe advertirse previamente que el recurso de casación en el fondo tiene por objeto velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas llamadas a dirimir la controversia, con el objeto de que este tribunal pueda cumplir con la función uniformadora del derecho asignada por la ley. Para el desarrollo de tal propósito, el recurrente debe señalar pormenorizadamente los yerros jurídicos que se han cometido en la decisión de lo resuelto, los que deben tener influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, exigencia que se traduce en la necesidad de demostrar que ellos han tenido un efecto trascendente y concreto, de suerte que su verificación implique una real variación respecto de lo que racional y jurídicamente debería fallarse y lo que efectivamente se resolvió en la resolución impugnada.

Del mismo modo, es necesario también tener en cuenta que esta Corte ya ha señalado reiteradamente que, al no constituir esta sede instancia, la revisión de los hechos asentados en el juicio, o el establecimiento de otros diversos a los fijados, y que determinan la aplicación de las normas sustantivas dirigidas a dirimir lo debatido, no es posible, salvo que se denuncie que al resolver la controversia los jueces del fondo se han apartado del onus probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han desconocido los que ella autoriza, o que se ha alterado el valor probatorio fijado por la ley a las probanzas aportadas al proceso.

Quinto: Que, conforme con lo que se ha ido señalando, el recurso rebate los asentamientos fácticos del proceso, en particular, el relativo a que la disolución de la sociedad Mehuín S.A. por haberse reunido el cien por ciento de las acciones en un mismo socio, importa una fusión impropia cuyo efecto es la transferencia de las acciones de ella a la sociedad recurrente, por cuanto se habría sostenido, exclusivamente, en el informe evacuado por la fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos y que se omitió valorar la prueba documental rendida por el reclamante, respecto de los cuales expresa que de haberse valorado correctamente habría generado convicción en los sentenciadores que el contribuyente se ajustó a las normas legales al establecer la base impositiva, aseverando que no existió un análisis de las pruebas. Se abordarán, en primer lugar, estos reclamos, pues de su resultado depende la eventual modificación de los hechos sobre los cuales debe estructurarse la decisión.

Cabe dejar constancia, para comenzar, que no es efectiva aquella afirmación de falta de examen de las probanzas, pues basta con la simple lectura de la sentencia de primer grado, hecha suya por los jueces de alzada, como esta última, para advertir que lo que se estimó insuficiente por los sentenciadores es la falta de prueba para demostrar que la enajenación efectuada por la reclamante de las acciones de Cencosud S.A. el 03 de febrero de 2006, no constituyen una actividad habitual, pues la venta se realizó el día posterior a la adquisición por fusión impropia entre la sociedad Mehuín S.A. y la reclamante, y por ello concluyen que se encuentra acreditada la irregularidad, por cuanto la contribuyente no logró desvirtuar tal asentamiento fáctico, siendo insuficiente la prueba aportada por el contribuyente para cumplir con tal finalidad, expresando las razones de aquello.

Sexto: Que, en este mismo capítulo sobre infracción a las normas reguladoras de la prueba, hace mención a las que rigen la prueba documental y de presunciones, expresando que se consideró el informe de la fiscalizadora en desmedro de otros medios de prueba, especialmente los informes en derecho acompañados; las instrucciones de la Superintendencia de Valores y Seguros; y los oficios emanados del Director del Servicio de Impuestos Internos, los que no fueron valorados.

Cabe destacar que lo que se refiere a este aspecto, el reclamante difiere de la conclusión a la que llegaron los sentenciadores respecto del informe de la fiscalizadora y los documentos mencionados, expresando el fallo de primera instancia los razonamientos por los cuales le daba valor a lo expuesto por dicha fiscalizadora, así como las razones por las que estimaba que la fusión impropia que había operado constituía una transferencia y no una transmisión de bienes, lo que es confirmado por la Corte de Apelaciones, que en su motivo tercero expresa que la disolución de una sociedad por la reunión del cien por ciento de sus acciones en poder de un solo titular, se produce una enajenación de los activos de la sociedad disuelta al adquirente del 100% de las acciones, esto es, se genera una transferencia de bienes y no una transmisión, haciéndose cargo los sentenciadores de las razones por las que se privilegiaron determinados medios probatorios.

Respecto de los informes en derecho, es necesario establecer que no se tratan de medios de prueba, sino de opiniones jurídicas y en cuanto tales, no pueden aplicarse las normas reguladoras de la prueba.

Por los motivos expresados, no cabe sino rechazar este capítulo del recurso interpuesto.

Séptimo: Que una segunda denuncia de error sustantivo tiene que ver con la aplicación errónea de las normas de fondo de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por cuanto los sentenciadores concluyeron que al existir una fusión impropia hubo una enajenación de las acciones de Cencosud S.A. que se encontraban en el patrimonio de Mahuín S.A. a la reclamante, el día en que ésta se produjo, es decir, el 02 de febrero de 2006, efectuándose la venta por esta última el 03 de febrero del mismo año, por lo que transcurrió un día, período inferior al año exigido por la ley, aplicando un tributo que no correspondía, pues lo que en rigor existe en esta fusión es una transmisión de patrimonio, sin que exista una transferencia, pues no hay una voluntad para ello, sino que la ley opera como título, ya que el cien por ciento de las acciones se reunieron en manos de un socio.

Al interpretar los sentenciadores de esa forma la fusión impropia, según el reclamante, infringieron la letra a) del Nº 8 del artículo 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por cuanto estiman que hay una enajenación y no una transmisión, concluyendo, por esta forma de razonar, que los ingresos obtenidos constituyen renta y, por consiguiente, gravados con el régimen general de tributación.

La norma en comento establecía a la época de ocurrencia de los hechos: "No constituye renta: Nº 8 El mayor valor, incluido el reajuste del saldo de precio, obtenido en las siguientes operaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18 ... letra a): Enajenación o cesión de acciones de sociedades anónimas, siempre que entre la fecha de adquisición y enajenación haya transcurrido a lo menos un año".

De la norma transcrita se concluye que para que los ingresos provenientes de la venta de acciones no constituyan renta es necesario que la enajenación se haya producido a lo menos después de un año de la adquisición, por lo que resulta que lo determinante es establecer desde cuando se cuenta ese plazo.

Cabe señalar que son hechos establecidos y que la propia parte recurrente no debate, que la fusión impropia en que la sociedad Mehuín S.A., propietaria de las acciones de Cencosud S.A., es absorbida por la reclamante, por la reunión del ciento por ciento de las acciones en manos de un socio fue el día 02 de febrero de 2006 y que la venta de esas acciones, Inversiones y Rentas Cerro Verde Limitada la realizó el 03 de febrero de 2006, esto es, un día después de haberse efectuado la disolución de la primera sociedad.

Al efecto, el recurrente para señalar que sí se cumplió con el tiempo exigido por la citada disposición legal, afirma que en la especie no existe una enajenación, sino una transmisión de patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad subsistente, por lo que el plazo de un año se cuenta desde que la sociedad absorbida adquirió las acciones, lo que aconteció en el mes de octubre de 2004, habiendo, por lo tanto, transcurrido el plazo de un año exigido por la ley.

De lo anterior se concluye que la discrepancia en la determinación de la forma de tributación de la enajenación de las acciones de Cencosud. S.A. por parte de la reclamante, radica en determinar si la fusión impropia importa enajenación o transmisión de dichas acciones, pues de ello dependerá si el plazo de un año se cuenta desde la disolución o desde la data en que Mehuín S.A. las adquirió.

Octavo: Que el artículo 99 de la Ley sobre Sociedades Anónimas establece que: "La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.

Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelve, se aporta a una nueva sociedad que se constituye.

Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos".

La disposición citada no se refiere expresamente a la disolución de una sociedad por reunirse en una sola mano la totalidad de las acciones o derechos sociales, por cuanto se refiere a situaciones diversas en que hay una fusión por creación o por absorción, sin perjuicio que la doctrina ha entendido que esta reunión puede ser tratada como una fusión impropia, diferenciándose de las fusiones propias por cuanto estas últimas reúnen todos los requisitos legales para ello.

Por ello y al no reunir todos los requisitos de la fusión por no estar tratada específicamente la situación de la recurrente, no puede concluirse que tenga que producir los mismos efectos que la fusión propia, por lo que no existe una transmisión del patrimonio, sino que más bien una enajenación al reunirse el ciento por ciento de las acciones en manos de un socio y por lo tanto, la fecha en que se produjo la adquisición es precisamente el día en que se materializó tal fusión, lo que aconteció el 02 de febrero de 2006, siendo esta la fecha desde la que debe contarse el plazo de un año establecido en el artículo 17 N° 8 letra a ) de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Atendido ello, no se aprecia infracción a las disposiciones legales mencionadas de parte de los sentenciadores, debiendo por consiguiente rechazarse el recurso por este capítulo.

Noveno: Que, también se denuncia una infracción a los artículos 99 y 103 N° 2 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, por cuanto la causal de disolución de la sociedad por reunirse todas las acciones en manos de una misma persona, específicamente cuando quien reúne el total de las acciones es otra sociedad, lo que se produce es el efecto de una fusión por incorporación, pues se reúne el ciento por ciento de las acciones, disolviéndose la sociedad absorbida, incorporándose todo el patrimonio en la sociedad subsistente, esto es, la transmisión del mismo a esta última.

De lo anterior se sigue que el recurrente interpreta las normas citadas en el sentido que la reunión de las acciones en manos de un solo socio, situación que provoca la disolución de la sociedad absorbida, conforme al artículo 103 N° 2 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, produce la transmisión del patrimonio de esa sociedad a la absorbente, lo que conforme a lo razonado en el motivo anterior no se produce, desde que existe una enajenación de las acciones y no una transmisión, por lo que es aplicable a esta causal lo expresado en ese fundamento.

Décimo: Que por último denuncia que se infringió la regla de interpretación que ordena acudir al contexto de la ley, criterio que aplicado a las disposiciones citadas lleva a concluir que en la fusión impropia existe una transmisión del patrimonio y, así también, el artículo 52 del Código Civil establece la derogación tácita si existe una nueva ley que contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la ley anterior, lo que también debe aplicarse a la reglamentación administrativa, lo que acontece en la especie respecto a pronunciamientos realizados por el Director del Servicio de Impuestos Internos.

Cabe desprender de lo expresado por el recurrente que discrepa de la interpretación que los sentenciadores realizan de las normas tributarias aplicables al caso, reafirmando nuevamente que la reunión de todas las acciones en manos de un solo socio importan una transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida y no una enajenación de acciones, difiriendo de lo expuesto en el fallo que considera que se trata de una enajenación, lo que constituye una diferencia de interpretación de las normas, pero que no configuran una infracción a las normas citadas, pues se encuentran dentro de las distintas interpretaciones que pueden realizarse de las disposiciones legales, lo que también acontece con el artículo 52 del Código Civil, pues el recurrente concluye que existe una derogación tácita de las disposiciones administrativas, lo que no importa una infracción que sea susceptible de ser subsanado por esta vía.

En esas condiciones, se impone el rechazo del recurso de casación en el fondo.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 145 del Código Tributario , 764 , 774 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 328 por el abogado señor Rodrigo Ugalde Prieto, en representación de la reclamante Inversiones y Rentas Cerro Verde Limitada, contra la sentencia de veintidós de abril de dos mil dieciséis, escrita de fs. 324 y siguientes.

Acordado con el voto en contra del Ministro señor Künsemüller, quien estuvo por hacer lugar al recurso y acoger el reclamo, revocando la sentencia impugnada, en mérito a las siguientes consideraciones:

1° Que, el fallo objeto de la casación establece en el considerando Décimo Séptimo que la fusión-impropia- ocurrida entre las sociedades Mehuin S.A. e Inversiones Cerro Verde Ltda. importó una enajenación de las acciones de la primera sociedad a la segunda, lo que acarrea como consecuencia la inaplicabilidad del régimen tributario especial y la sujeción al régimen general de tributación, constituido por los impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda.

2° Que, el recurrente controvierte la existencia de ese acto jurídico -enajenación- y sostiene, en cambio, que en la especie la concentración provocada origina los mismos efectos de una fusión propia, esto es, una sucesión en todos los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, que se extingue, por la absolvente, en virtud de lo establecido en el artículo 99 de la Ley de S.A.

3° Que, sabido es que "enajenar" significa "pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa o algún derecho sobre ella" - "desposeerse o privarse de algo" (Diccionario de la Lengua Española).

Aplicado este concepto al caso en discusión, tal parece que la Iltma. Corte de Apelaciones entendió que hubo una venta u otra forma de transferencia del dominio sobre las acciones (operación por la que se entrega una cosa a otro, voluntariamente, se entiende).

4° Que, en la misma sentencia se tiene como hecho de la causa que el traspaso de acciones tiene como título la ley, esto es, alguna de las formas de adquirir el dominio en el ámbito de la relación contractual privada, regida por el imperio del consentimiento.

5° Que, la doctrina especializada caracteriza a la fusión como una excepción a las reglas generales sobre los modos de adquirir el dominio y otros derechos reales o personales.

"En efecto, por medio de la fusión se está operando la transferencia de la totalidad del patrimonio de las sociedades que se extinguen, sin que sea necesario para ello el cumplimiento de las formalidades que para cada tipo o clase de bienes, derechos y obligaciones prescribe el ordenamiento jurídico, por cuanto tal transferencia se opera en virtud de la ley" (Marcelo Mardones , "Sobre la Extensión del Régimen de Fusión de las Sociedades establecidas por la Ley N° 18.046; R.D.PUCV", segundo semestre 2006, pp. 125-152).

La fusión, señala Puga Vial, no es un contrato, es un acto jurídico "complejo", ya que crea obligaciones entre las partes; "la adquisición de todos los activos y pasivos de otra sociedad por cualquier título traslaticio no es fusión, pues la sociedad que enajena todos los activos y pasivos no se disuelve por esa circunstancia; puede que a cambio de ellos reciba derechos o acciones de la otra sociedad o tal vez bienes o numerario, y eso deja a la sociedad vaciada con sus activos". (Juan Esteban Puga Vial, La Sociedad Anónima y Otras Sociedades por Acciones en el Derecho Chileno y Comparado , Edit . Jdca., 2015, p.715).

6° Que, en la especie está claro que no existió un contrato entre ambas personas jurídicas y que el título fundante del traspaso de acciones es la ley.

7° Que, la fusión conlleva una transferencia a título universal de todos los activos y pasivos de la sociedad que se extingue, siendo entonces su efecto principal la sucesión universal, que no necesita contar con las formalidades exigidas para la transferencia de bienes, ni con el consentimiento del acreedor social. (Mardones, cit., pp. 143-144).

8° Que, la Superintendencia de Valores y Seguros mediante Ord. N° 952, de 05 de febrero de 2002, agregado a los autos e imposible de soslayar por el juzgador -atendida la autoridad pública de la cual proviene- establece que el efecto de toda fusión es que la sociedad absorbente suceda a la absorbida en todos sus derechos y obligaciones. Este efecto de sucesión implica una suerte de transmisión universal del total del conjunto de activos y pasivos de la sociedad absorbida, en un solo acto, sin necesidad de cumplir, para cada uno de los bienes singulares que integran el patrimonio de tal sociedad, las reglas de las transferencias correspondientes. Más adelante pasa que la fusión por absorción no implica una transferencia de bienes específicos, sino una transmisión universal.

9° Que en consecuencia, al calificar erróneamente de enajenación a la fusión de sociedades cuyo título es la propia ley y aplicarle un régimen tributario ajeno, se ha sentenciado -con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo-, en contravención a los preceptos legales denunciados como infringidos en el recurso y procede, por tanto, acogerlo.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo de la abogada integrante Sra. Etcheberry y del voto disidente, su autor.

Rol N° 34.000-2016.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sr. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Manuel Valderrama R. y los Abogados Integrantes Sr. Jaime Rodríguez E. y Sra. Leonor Etcheberry C.

No firman los Abogados Integrantes Sr. Rodríguez y Sra. Etcheberry, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por haber cesado de sus funciones y por estar ausente, respectivamente.

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